فصل دوّم : شرايط تملّك موات به احيا

فصل دوّم : شرايط تملّك موات به احيا

1. نبودن زمين در يد مسلم يا مسالم

معتبر است در تملك موات به احياى آن، اين كه در يد مسلم يا مسالم (از كافر يا كسى كه به حكم مسلم باشد) نباشد، چه آن كه يد مالك باشد يا مستحِق، مثل يد تحجير كننده كه اولويت به تملك به احيا دارد، و گذشت حكم خرابى عارض بر مملوك؛ مگر آن كه معلوم باشد كه اثبات يد به مجرد غلبه و بلاسبب شرعى بوده است كه در اين تقدير يد كالعدم است.

و احياى قصدى، كاشف نوعى از قصد تملك است، چه مباشرى باشد يا تسبيبى، مثل استيجار و توكيل. و اگر معلوم شد عدم قصد تملك رأسا، آيا مملِّك است ؟ محل تأمل است، منشأ آن عقلايى بودن سببيّت است ومقرِّر بودن شرع با اختلافى در موضوع؛ پس مقتضاى اصل با عدم وجدان شرط عرفى و عقلايى، عدم تملك است با عدم قصد تملك فضلاً از قصد عدم تملك.( و معتبر است در تملك به احيا، كه زمين، محكوم به ملكيّت يا استحقاق ديگرى (اگر چه به كاشفيت يد از آنها باشد) نباشد چه آن كه سبب يد احيا يا تحجير يا شراء يا نحو آنها باشد؛ مادام [كه ] علم به فساد يد وعدوانى بودن آن حاصل نباشد و در غير اين صورت احياى عدوانى موجب تملك نمى شود.)

2. نبودن از حريم عامر

و اين كه مقصود به احيا، حريمِ عامرِ مملوكِ غير نباشد، و آن مختلف است به حسب موارد به اختلاف املاك خاصه و به اختلاف بلاد و اصناف و وسايل مرسومه ازمنه براى انتفاعات كامله خاصه از املاك مختلفه. چه آن كه بگوئيم: «حريم، مملوك است» بالتّبع (چنان كه در محكىّ «مسالك» به اشهر منسوب است) يا آن كه: «استحقاق انتفاع براى خصوص مالك عامر است» (چنان چه محكىّ از جماعتى است) پس بدون اذن آن مالك، تصرّف در مملوك يا مستحَق او، به تملّك آن به احيا، جايز نيست. و احياى حريم غير، مستقلاً يا در ضمن احياى مجاور آن، موجب تملك حريم ملك غير كه محتاج اليه او است در انتفاع به ملك خاص خودش،نمى شود تامبطل عمارت اولى باشد.

و همچنين در جوار او احياى مواتى اگر باشد و محتاج به حريم باشد و موجب تصرّف در حريم خاص غير باشد، بدون اذن او، مؤثر در تمليكِ مستتبعِ استحقاق حريم خاص نخواهد بود كه به آن سبب، صاحب ملك و حريم آن در مشقت واقع بشود. بلكه تصرّف در حريم عامر، در حكم تصرّف در عامر است، مگر به نحوى كه توسعه بلد است و مستلزم بُعد حريم است.

حريم خانه

و حريم خانه اى كه احداث شده باشد در زمينى [كه] از موات بوده يا باقى بر اباحه اصليه بوده، آن مقدار از زمين است كه محل حاجت است نوعا در انتفاع به آن خانه، از قبيل محل ريختن خاكهاى آن و كناسه آن و خاكستر آن و فاضل آبهاى آن و برف اندازهاى آن و محل دخول و خروج از درب آن خانه؛ و به احياى زمين به خانه ساختن، اين مقدار مذكور از مرافق و حريم آن خانه است، [و] ديگرى نمى تواند آن مقدار را احيا نمايد و متملك بشود، يا تصرفى بدون اذن صاحب خانه نمايد.

حريم قريه

و از اين جا معلوم مى شود حد حريم قريه و آبادى (كه بنا شده در زمين موات) كه عبارت است از مجمع بيوت و مساكن كه محل حاجت آن جمعيت حريم آن است؛ و حريم مجموع، مجموع حريمها است كه اهل آن آبادى در رفع حوايج، محتاج به آن مقدار مى شوند. و اضافه مى شود بر مرافق شخصيه [و] كوچه هاى بين خانه ها، آن چه محتاج اليه آن جمعيت است از مقبره و چراگاه ها و حمام و مسجد و راهها به آباديهاى ديگر كه به حسب مكان خاص و زمان خاص محل احتياج آنها است، بايد رعايت شود آن حريم آبادى در وقت احياى آبادى ديگرى مثلاً. و همچنين اگر در اصل،احداث در زمين مباح بالاصل شده بوده، پس تصرفات لاحقين در حريم تصرفات سابقين، در حكم تصرّف در نفس ساختمانهاى ايشان است و با مزاحمت بلكه بدون اذنِ مجموع، جايز نيست.

جواز احياى غير عامر و حريم براى هر شخصى

و آن چه از عامر و حريم آن نيست و از موات است، هر كسى مى تواند به احياى آن، تملك نمايد آن را؛ و اهل عامر، اولويت لزوميه به احيا ندارند و مزيّتى بر ديگران ندارند.

حريم ديوار

حريم حائط (يعنى ديوار غير خانه) كه احداث آن در زمين موات يا مباح شده است براى حفظ باغ و نحو آن، از طرفى كه احيا نشده، مقدار گذاشتن آلات و خاك و لوازم در احداث آن و در تعمير آن بعد از اشراف به انهدام به وسيله گِل كاريها و تهيه لوازم احداث يا اعاده تعمير آن است.

حريم راه

اگر احداث شد طريقى كه محتاج اليه براى استطراق جماعتى بود در زمين مباح، نه در ما بين املاك، حريم آن با مشاحّه اهل آن پنج ذراع يا هفت ذراع است و در زايد بر اين مقدار مانعى از احياى زمين نيست نه در اين مقدار.

مراد از طريق مبتكر در كلام فاضلين ـ قدس سرهما ـ

و شايد مراد از «مبتكر» در كلام مثل فاضلَين اين باشد كه احداث طريق به حسب اقتضاى خاص، قبل از احياى طرفين آن به مثل ساختمان و نحو آن باشد كه اختلاف در مقدار آن و آن چه ابقا مى شود و آن چه اخراج مى شود و ادخال در احياى بعد مى شود واقع شود؛ و حكم عكس هم معلوم مى شود كه بعد از احيا، باز نمايند طريقى محتاج اليه و مزاحم با محيى يا حريم آن كه با تحديد طريق، رفع نزاع مى شود. و در صورت تأخر احداث يا توسعه طريق، رضاى صاحب عامر و حريم، مؤثر است؛ و در صورت تقدم طريق، رضاى محيى به ضيق طريق، مفيد نيست و جايز نيست مگر با توسعه از جانب ديگر و با رضاى صاحب عامر و حريم از جانب ديگر. و شاهدِ اراده اين صورت است قول شرايع: «فالثانى يتباعد هذا المقدار».

و ظاهر اين است كه مراد از «طريق مبتكر» غير مسلك خصوصى است به خانه هاى كوچه مثلاً كه از مرافق و حريم آن خانه ها محسوب است و غالبا به كمتر از اين مقدار، رفع حاجت در آنها مى شود.

و اما اختلاف روايت و اقوال در حد بين پنج و هفت، پس محمول است بر تخيير معقول بين اقل و اكثر؛ به هر كدام توافق مختلفين شد جايز است اختيار آن؛ و چون شخص مخالف نيست از جانب اهل استطراق، پس دور نيست مداخله حاكم از طرف آنها با طرف خاص ديگر انجام بگيرد، و او ملاحظه اصلح و غير اصلح مى نمايد در توافق با طرف ديگر، پس اختيار مى نمايد اقل ضررا يا اقل متضررا؛ و با دَوَران، مخير مى شود و با طرف در يك حدّ سازش مى نمايد، مثل ساير موارد تشاحّ و تنازع.

انقطاع استطراق

و اگر منقطع شد استطراق مناسب با طريق، به واسطه وجود مانع مبنى بر دوام يا وجود طريق اسهل و اقصر مبنى بر دوام، حرمت طريق زايل مى شود و احياى آن براى ساير عمارتها موجب تملك است.

حريم نهرها و قناتها

حريم شِرب ـ كه نهر يا قنات باشد ـ مقدار ريختن خاكها و گِلهاى آن براى احداث يا تعمير و اصلاح آن است و مقدار عبور در طرفين آن براى انتفاع يا اصلاح و اجراى آب است در احداث يا ابقاى آن به قدر مناسب و معتاد و محتاج اليه در نهرهاى خاص.

تنازع بين صاحب آب نهر و صاحب زمين اطراف

اگر تنازع شد بين صاحب آب نهر (چه صاحب زمين آن باشد يا نه) و صاحب زمين اطراف، و صاحب نهر گفت: «به احياى سابق، مالك نهر و حريم آن شده ام»، و صاحب زمين گفت: «املاك متجاوره هستند و در آنها حريم نيست»، دور نيست، تقديم قول صاحب نهر، به واسطه غلبه حريم در انهار و استحقاق مستحق آب نهر، حريم نهر را از طرفين، پس قول او موافق ظاهر است، و يد بر صاحب حريم، يد بر حريم است و از اين جهت يد مشترك است، تا اثبات نمايد صاحب زمين، لازم عدم استحقاق حريم را.

حريم چاه

حريم چاه در موات از اراضى، مقدار عدم اضرار دومى به اولى است به نحوى كه موجب نقصان آب اولى بشود؛ و در موقع شك، عمل به احتياط يقين به عدم اضرار مى نمايند. يا آن كه در چاه براى استقاء جهت شرب شتر و گوسفند، چهل ذراع؛ و چاه حفر شده براى سقى زرع، شصت ذراع؛ و براى قنات و چشمه در زمين سست، هزار ذراع، و زمين باصلابت، پانصد ذراع است؛ پس در موقع شك، عمل به تحديد ثابت مى شود، يا احتياط متقدّم رعايت مى شود، يا آن كه عالم، به يقين عمل مى نمايد.

و اين مقدار، براى رعايت عدم اضرار از تحت الارض است بين دو چاه مثلاً؛ و اما فوق الأرض پس آن مقدارى است كه توقف دارد انتفاع به چاه مخصوص ـ بر حسب مساحت اطراف چاه ـ بر آن براى مثل محتاج اليه در سقى و موضع وقوف نازح آب و موضع دولاب و مكان تردّد بهايم و انعام و جاى ريختن آب در آن مكان (از حوض و نحو آن) و محل ريختن خاك و گل براى احداث يا اصلاح چاه در اطراف، كه در چاهها و اندازه انتفاعات خاصّه، مختلف مى شود؛ و آن به حسب عادت، كمتر از حد مذكور است در روايات و داخل در ضمن اين تحديد است.

[و] تحديد مذكور، بالنسبه به احداث بئر ديگرى است و براى منع از احياى به زرع و نحو آن كه موجب نقصان آب چاه نمى شود، نيست، و احياى به زرع، مانعى ندارد با فرض حريم براى انتفاعات خاصه چاه كه ذكر شد براى موقف نازح و مجمع آب و ريختن گل از چاه؛ پس دو حريم براى لحاظ دو حيثيّت است، يعنى حيثيّت انتفاع و حيثيت رفع نقص آب. حريم در مبتكر در موات است نه در معمور در املاك.

حصول و ترتّب ضرر

و تضرر حاصل به ترك حريم، مشترك است در املاك مگر آن چه ثابت بشود به اسباب موجبه استحقاق، يا توافق طرفين در استحقاق طريق يا طريقى خاص در اصل تملك صاحب آن طريق. و اگر تصرّف در ملك، موجب تضرر جار باشد، اقوى عدم جواز و تحقق ضمان تالف است، مقصود اضرار باشد يا مجرد رفع حاجت؛ مگر آن كه ترتب ضرر، نادر و اتفاقى و با ضمايم نه مجرد فعل جار باشد در ملك خودش كه اسناد اتلاف و اضرار حقيقتا به متصرف در ملك داده نشود در عرف.

حريم شاخه هاى درخت

اگر احيا كرد زمينى را و در كنار آن، درختى غرس نمود كه مستعدّ است براى بروز شاخه هاى آن درخت در زمين مباحى تا مقدارى، ديگرى نمى تواند احياى آن مقدار نمايد ولو قبل از بروز شاخه هاى آن درخت.

و همچنين اگر باغى را فروخت و استثنا نمود درختى را، تا امتداد بعيد از شاخه ها حريم آن درخت و مستحَق، مالك درخت خواهد بود، پس استحقاق هواى آن قدر و دخول و خروج در آن قدر را دارد.

3. نبودن از مشاهد و معابد

از جمله شروط تملك به احيا، عدم مشعريّت و معبديّت شرعيه است مثل «منى» و «مشعر» و «عرفات» و «مسجدين» و مساجد و مشاهد مشرفه معصومين ـ عليهم السلام ـ و همه مشاهد محترمه معلوم الاصل، چه مزاحمت با اهل آن عبادات و زيارات باشد يا نه، چنان چه از واضحات و مرتكزات مسلمين و طايفه محقّه است.

4. نبودن از موارد اقطاع امام اصل ـ عليه السلام ـ

و از جمله شروط، اين است كه مقصود به احيا، مورد اقطاع امام اصل ـ عليه السلام ـ نباشد، اگر چه خالى از تحجير باشد، اگر چه مستفاد از اقطاع، تمليك نباشد، بلكه اختصاص و احقيّت به تملك به احيا باشد، نمى تواند بعد از اقطاع، ديگرى متملك به احيا بشود و ابطال اقطاع نمايد.

و جارى است در تعطيل طرف اقطاع، مورد را به عدم احيا، آن چه مذكور است در تعطيل بعد از تحجير (بلكه از تملك) تا مؤدى به موات شدن بشود.( و از جمله شروط، اين كه حريم عامرى نباشد؛ با اختلاف مرافق و حريم، به اختلاف معموره هاى خاص، به سبب اختلاف حاجت در آن موارد، مثل حاجت به محلّ دوابّ و اسباب جريان آب به آن جا و راه رفت و آمد به آن محلّ.)

5 . عدم مسبوقيّت به تحجير و علامتگذارى غير

و از شروط تملك به احياى موات، اين است كه مسبوق به تحجيرِ غير نباشد به علامت گذارى به نصب مرز و ديوارگذارى و نحو اينها. و معروف، ثبوت اولويت به آن [تحجير] است به تملك به احيا، و اين كه خود آن، احيا و مملّك نيست و احكام ملكيت ارض مرتب نمى شود، پس جايز نيست بيع و نحو آن از معاوضات؛ وچون اولى به احيا است، مى تواند منع نمايد مريد احياى آن را. و معروف اين است [كه] زمين تحجير شده غير، اگر احيا شد مفيد ملكيّت نمى شود، بلكه نقل اجماع بر آن شده. و بنا بر عدم صدق احيا بر تحجير مگر در مواردى كه تحجير از مراتب احيا و شروع در آن باشد، پس اگر اجماع، تمام نباشد، عدم حصول تملك به احيا بعد از تحجيرِ غير (كه زايد بر آثم بودن محيى است) خالى از تأمل نيست.

اهمال محجّر در احيا

پس اگر محجِّر اهمال در احيا نمود، حاكم مخير مى نمايد او را بين احياى فعلى يا رفع يد، در صورت عدم عذر مشروع در تأخير احيا؛ و بعد از رفع يد، به غير واگذار مى نمايد احيا را؛ و اگر رفع يد نكرد و احيا هم نكرد، حاكم رفع يد او مى نمايد. و مدت مضروبه منوط به نظر حاكم است كه با ملاحظه ساير محتاجين چقدر امهال نمايد. و با تسليط حاكم، غير را، احياى غير، مملكِ او است.

6. نبودن از قرقگاه نبى يا وصىّ او

و از جمله شروط تملك به احيا، عدم دخول زمين در قرقگاه نبى يا وصى او است، چون نبىّ يا امام اصل مى تواند تخصيص بدهد بعض موات و بعض مشتركات از كلاء و مرعى را به خودش يا ديگرى يا جهت خاصه؛ پس تصرّف غير و تعرض به احيا و به عمل مضاد با عمل معصوم ـ عليه السلام ـ ، ضد اذن او و نقض تخصيص او است و مؤثر در تملك متصرف مذكور نمى شود، و ديگرى حق تخصيص به خود يا ديگران را ندارد مگر موجبات ديگر تخصيص محقق بشود.

و تخصيص معصوم ـ عليه السلام ـ در مشتركات و مختص به معصوم از موات، به منزله احياى عموم در موات است؛ پس احياى عموم در موات، در غير مورد تخصيص معصوم و در غير مورد احياى غير است در افاده تملك به احيا.و تخصيص غير معصوم به جعل حِمى براى خود يا ديگرى، مثل احياى او بدون اذن معصوم است.

و اگر قرقگاه براى مصلحتى بوده و آن مصلحت زايل شده بدون توقع عود، اختصاص زايل مى شود؛ [در اين صورت] آيا حاكم مى تواند صرف در اصلح نمايد يا برمى گردد بر اصل قبل از تخصص ؟ ثانى اقرب است. لكن اين شرط، و شرط عدم اقطاع، در عصر عدم بسط يد معصوم، از ابتلاء خارج است مگر در تقدير عموم ولايت فقيه به امثال مذكورات.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS