فصل پنجم : تنازع

فصل پنجم : تنازع

اختلاف در قدر ثمن بين مشترى و شفيع

1. اگر اختلاف، در قدر ثمن بود بين مشترى و شفيع بعد از اتفاق در بيع و شراء، و بيّنه اى بود، پس در «شرائع» است كه قول، قول مشترى با يمين او است. و اين قول، مشهور و موافق با اعرفيّت مشترى ـ كه ذواليد و مالك است ـ به خصوصيّات مثمن از كيفيّت و كميّت در نفس و در معوّض بودن آن است، از شفيع كه اجنبى از اين معامله است، و موافق با مستفاد [از] روايت بزنطى در اعتبار به قول صاحب سلعه است با اختلاف بين بايع و مشترى در زيادتى و نقصان ثمن، و بر حسب قاعده تقديم قول مشترى در صورت عدم بينه شفيع كه خارج است مى باشد. و در صورت اقامه هر دو بيّنه را، تقديم بيّنه خارج كه شفيع است موافق قاعده است اگر اجماع بر خلاف آن نباشد.

قبول شهادت بايع

شهادت بايع در قلت و كثرت ثمن براى شفيع يا مشترى، اظهر قبول آن است با نبودن تهمت مانعه از قبول شهادت در موارد مخصوصه.

اختلاف بين متبايعين در قدر ثمن

اگر اختلاف شد بين متبايعين در قدر ثمن: پس محتمل است در تقدير رجوع به تحالف با عدم بينه به جهت تداعى، اينكه هر كدام اقامه بينه كرد، حكم براى او بشود. و مقتضاى آنچه متقدّم شد در فرع سابق، تقديم بيّنه مشترى است زيرا قول او با عدم بيّنه، مقدّم است. و تفصيل بين بقاى عين (پس قول بايع مقدّم است با يمين او) و تلف آن (پس قول مشترى مقدّم است با يمين او) منسوب به مشهور است، و لازمه آن تقديم بيّنه مشترى است با بقاى عين و تقديم قول بايع است با تلف آن؛ و اين قول بعيد نيست.

لازمه قضا براى هر كدام از شفيع و مشترى

و در اختلاف شفيع و مشترى، قضا براى هر كدام بشود، ديگرى نمى تواند مخالفت ظاهرى نمايد ظاهرا، چنانچه نمى تواند تكليفا و وضعا مخالفت واقع نمايد مگر با تراضى و توافق هر دو ؛ و در اين دو صورت ـ يعنى موافقت حكم ظاهرى در تعيين ثمن يا توافق شفيع و مشترى ـ متملّك مى شود شفيع، به دفع موافق حكم ظاهرا و يا توافق و تراضى ظاهرا و واقعا، چنانكه متملّك مى شود به دفع واقع معلوم نزد خودش واقعا در صورت امن از تبعات آن در ظاهر شرع. و حرام است تصرّف در زيادتى با علم، بر هرمتصرفى واقعا. و هم چنين اگر اخذ كرد به ناقص واقعى، تصرّف در مأخوذ واقعا حرام است. و اين اختلاف و قضا، مربوط به اختلاف و قضا بين بايع و مشترى نيست و هر كدام حكم جداگانه در ظاهر و واقع دارد، بلى واقع ثمن در هر دو اختلاف، شى ء واحد است.

اختلاف در قيمت ثمن بعد از تلف

و جارى است آنچه ذكر شد در اختلاف در قدر ثمن از حيث مدّعى و منكر و وجود بيّنه و عدم آن بين شفيع و مشترى و بين بايع و مشترى، در اختلاف در قيمت ثمن بعد از تلف اگر از اعراض بوده، با اين زيادتى كه در اختلاف در قيمت تالف، ممكن است مقتضاى اصل، عدم اشتغال ذمه متملّك به اخذ، به زيادتى محتمله است اگر چه در نفس ثمن مجراى اصل نباشد و از اين جهت اختلافى در تشخيص منكر يا تأييدى باشد.

اختلاف در غرس و بنا

اگر اختلاف در غرس و بنا بين شفيع و مشترى شد، قول مشترى مقدّم است در ملك خودش (كه داخل در متملَك از بايع نبوده است) با عدم بيّنه شفيع بر دخول.

ادعاى بيع نصيب خود و انكار مشترى

2. اگر ادعا كرد كه بيع كرد نصيب خود را به زيد، و زيد انكار نمود، پس اظهر عدم صحّت اخذ به شفعه است، به جهت عدم ثبوت آن؛ اگر چه اگر چنين معامله ايقاع كرد (به دفع ثمن به حاكم اگر اخذ نمايد، و اظهر عدم جواز اخذ است براى حاكم تا ثابت نباشد نزد او شراء زيد) هيچ كدام از بايع و اجنبى حق اعتراض ندارند، لكن اين مطلب اعم از مقصود است كه تملّك به اخذ به شفعه باشد.

ادعاى تأخّر شراء مدّعى عليه

3. اگر شريك، ادعا كرد شفعه را بر شريك خودش به اين سبب كه متأخّر بوده شراء مدعى عليه، پس شريك، انكار تأخّر مذكور كرد، قول منكرِ تأخّر، مسموع است با يمين او بر عدم تحقّق شرط اخذ به شفعه و بر عدم استحقاق شفعه و بر عدم تأخّر شراء او.

ادعاى سبقت در ملك شقص توسط هر دو

و اگر هر كدام گفتند كه من سابقم در ملك شقص پس شفعه حق من است، آيا هر دو مدّعى هستند و با عدم بيّنه، حلف ايقاع مى نمايند براى طرف، و ملك، بين آنها به اشتراك بدون شفعه [است]، و دعوى واحد است ؟ يا مرجع، دو دعوى است، و به مرجّحى يكى از آنها ترجيح داده مى شود و حكم براى او مى شود، و دعواى ديگر مسموع نمى شود بعد از نفى شفعه يك مدّعى، به حلف منكر آن، با عدم بيّنه؛ و اگر نكول از حلف كرد، مدّعى ايقاع حلف مى نمايد و حكم براى او مى شود؛ لكن با حلف، نفى شفعه مدّعى اول مى شود، و محل دعوى براى شفعه مدّعى دوم باقى است پس ممكن [است] با دعواى او، منكر، ايقاع حلف نمايد و با نكول او مدّعى دوم ايقاع حلف نمايد و مستحق شفعه بشود و با اخذ، مالك هر دو شقص بشود؛ بلى با نكول و حلف مدّعى اول مستحق شفعه نمى شود، به جهت نفى آن در دعواى اول.

چنانچه در تقدير وحدت دعوى ممكن است هر دو ايقاع حلف ننمايند، بلكه يكى نكول، و با آن، ديگرى بعد از نفى استحقاق اولى، ايقاع حلف و مستحق شفعه و ملك نصيبين باشد. پس با عدم بيّنه رأسا در هر تقدير، احتمال مالكيّت يكى دو نصيب را با اخذ به شفعه قائم است و فارق بين دو تقدير، مطّرد نيست.

صور مختلفه شهادت بيّنه در فرض اختلاف

و شهادت بيّنه براى يكى از آنها به شراء مطلق، بى فائده است زيرا اعم از دخول شفعه و عدم است؛ بلى اگر شهادت داد بر تقدم بر ديگرى در ملك شقص، قضاوت براى مشهودله به شفعه مى شود در صورت عدم معارضه به بيّنه مماثله از ديگرى يا تعدّد دعوى به نحوى كه با انتهاى يكى، محلى براى ديگرى نماند و مسموع نباشد دعواى ديگرى چنانچه اشاره شد.

و اظهر اختلاف تحرير دعوى است در تعدّد و وحدت به اينكه: جواب مدّعى عليه، عدم تقدم مدّعى باشد يا تقدم خودش، يا عدم تقدم مدّعى با تقدم خودش؛ و در اولى تعدّد دعوى، و در دومى تداعى است، و تعارض بيّنتين در دومى است.

و شهادت بيّنتين به وقوع ابتياع به نحو مطلق، بى اثر است؛ و در تاريخ معين يا به اقتران دو ابتياع، مُسقط هر دو و مورد تحالف است، مگر در صورت تقدم يك دعوى و انتهاى آن به نحوى كه محل براى دومى باشد و مسموع باشد تا به نهايت برسد چنانكه گذشت.

و هم چنين موجب تحالف است صورت تعارض شهادتين بر تقدم، در تقدير وحدت دعوى؛ و با تحالف، حكم به اشتراك بدون شفعه مى شود؛ و با وجود ميزان فصل، محل اشتباه كه موضوع قرعه است نمى شود بنا بر اظهر.

تخالف در ادعاى ملكيّت به بيع يا به ارث

4. اگر شفيع ادعا كرد بر شريك فعلى، كه به ابتياع، مالك شده است پس حق شفعه براى او ثابت است، و شريك ادعا كرد كه به ارث منتقل شده است پس شفعه ثابت نيست، و هر دو اقامه بينه كردند، پس از شيخ (قده) حكايت شده است تعيّن قرعه به سبب تعارض بيّنه ابتياع و ارث بدون ترجيح؛ و از جماعتى از متأخّرين ـ مثل فاضل و شهيدين و كركى ـ تقديم بيّنه شفيع كه خارج است حكايت شده؛ و در «جواهر» تفصيل [است] بين جواب به نفى ابتياع، پس قول متأخّرين ثابت است، يا جواب شريك به تحقّق وراثت مملّكه، پس قول شيخ مقدّم است. و اظهر تقديم بيّنه شفيع است، به جهت اعرفيّت ذواليد به خصوصيّات آن، كه متملَك به ارث يا ابتياع شده است چنانچه گذشت، پس بيّنه خارج كه قول او مسموع نيست متقدّم است، پس مرجع، جواب به ارث نيست بلكه به تملّك ما فى اليد به سبب ارث؛ و اگر تعارض باشد به تداعى، وظيفه تحالف است نه قرعه، چنانكه گذشت در نظير اين فرع.

اگر شفيع اقامه بيّنه كرد بر اينكه زيد بيع نموده به شريك، در زمان فوت مورّث يا بعد از فوت و قبل از اخذ شفيع به طور اتّصال، پس از جزئيات اقامه شفيع و شريك، بيّنه را يكى بر ابتياع و ديگرى بر وراثت است؛ و اقرار زيد به بيع، در حق ديگران مفيد نيست. و هم چنين ادعاى شفيع، بيع زيد را به شريك با تصديق زيد او را، هيچ كدام حجيتى ندارند و حكم با بيّنه خارج يا تداعى است به نحو متقدّم.

ادعاى وديعه بودن توسط شريك

اگر شفيع، ادعاى مملوكيّت به شراء كرد و شريك، ادعاى وديعه بودن آن را كرد، در زمان اراده اخذ به شفعه به نصوصيت و خصوصيّت، و هر دو اقامه بيّنه نمودند بر مدعاى خود، بيّنه شفيع مقدّم است، به جهت مسموعيت قول ذى اليد در زمان عدم بيّنه.و در صورت تعيّن زمان ايداع به متأخّر از زمان ابتياع كه جمعش به ايداع بعد از شراء بايع از مشترى است (اگر چنين جمع، صحيح باشد)، بقاى حق شفعه موقوف به عدم انتفاى آن به عود به سوى ملك بايع است چنانچه در محلش ذكر شد.

و در جميع فروع بايد ملاحظه استظهار جمع بين دو بيّنه بر دو دعوى يا ترجيح به ارجاع يكى به ديگرى بشود و به مقتضاى او (از عمل به بيع و حق شفعه يا ايداع و انتفاى حق شفعه) ترتيب اثر داده بشود.

مناقشه در محكى از تذكره و دروس در فرق

و آنچه از «مبسوط» و «تذكره» و «دروس» حكايت شده ـ از فرق بين تصريح به ملك در بيّنه ايداع فقط و لزوم مكاتبه مودّع و ترجيح آن يا تصديق و سقوط شفعه و ترجيح بيّنه شفيع يا تكذيب و قضا به بيّنه شفيع، به خلاف تصريح به ملك در بيّنه ابتياع با اطلاق در بيّنه ايداع كه قضاى به بيّنه شفيع مى شود بدون مراسله مودّع ـ قابل مناقشه است به اينكه مدار بر استظهار جمع يا ترجيح يكى از آنها است به نحو متقدّم، و تصريح به ملك، اثر ندارد با ظهور در آن، و صرف از ظهور، بدون قرينه نمى شود، و امكان جمع، ملزم به آن نيست زيرا در يك كلامِ يك متكلّم نيست.

تصادق بايع و مشترى بر غصبيت ثمن در بيع و لازمه آن

5 . اگر بايع و مشترى تصادق كردند بر غصبيّت ثمن در بيع و فساد آن، اثرى در غير حق آن دو نفر ندارد، و شفيع حق شفعه دارد در معامله كه حكم آن صحّت است.

و مشترى مى تواند اخذ نمايد ثمن را از شفيع و دفع به بايع نمايد تا مقاصه از شقص به آن سبب نمايد؛ بلكه بر او است اين عمل، زيرا حائل بين شقص و بايع، مشترى بوده است با جهل ايشان، و قبض ثمن براى خودش نمى تواند نمايد به حسب اقرار خودش نه براى مالك اصلى شقص.

اقرار شفيع و مشترى بر غصبيت ثمن در بيع

اگر شفيع و مشترى اقرار كردند به غصبيّت ثمن در بيع، نمى تواند اخذ به شفعه نمايد در بيعى كه مقِرّ به فساد آن است؛ بلكه اقرار شفيع كافى است اگر چه با اقرار خصوص مشترى يا خصوص بايع باشد يا نباشد. و ثمن را بعينه يا در بدل بايد به مقرّله كه مغصوبٌ منه است مشترى رد نمايد. و چون بائع، منكر فساد است و مشترى مدّعى آن است، پس با شروط شراء اگر خريد از بايع به همان ثمن، مى تواند شفيع، اخذ به شفعه نمايد تا مشترى قبل از اخذ، مالك شقص باشد و بر بائع، رد ثمن لازم نباشد. و ايقاع شراء در خصوص مقام به صورت صلح موافق با احتياط است.

ادعاى شراء شقص بر ذواليد بر آن

6. اگر ادعا كرد بر ذواليد بر شقص، شراء آن را، پس گفت: خريده ام براى زيد، و زيد حاضر بود و سئوال شد، گفت: ملك من است لكن به شراءِ از بائع، شريكِ مالك نشده ام، مشكل است ثبوت شفعه، زيرا دو فرد بيش ندارد و هر دو نفى آن را مى نمايند پس چگونه اقرار ذى اليد بر بايع نافذ مى شود ؟

و اشكال مذكور، سابق است بر اشكال در شرطيت دفع ثمن در مالكيّت به اخذ، چون ممكن نيست دفع به مقِرّ و به مقَرّله؛ و نيابت حاكم از يكى از ايشان بدون علم به مالكيّت، بى وجه است زيرا اشكال مذكور در نفوذ اين اقرار است به منشأ شفعه؛ و بر تقدير اغماض از آن، اگر گفته بشود به عدم اعتبار دفع در مالكيّت به اخذ، و كفايت اخذ در ملك، ممكن است نيابت حاكم در مقام دفع ثمن بعد از اخذ، لكن چون اخذ به عوض است براى مالكيّت خودش شقص را و مالكيّت يكى از دو عوض را، و هر دو نفى مالكيّت آن را مى نمايند و حاكم بدون علم يا حجّت، نيابت از مالك مردّد ندارد، و از اين جهت هم اشكال باقى است. و اگر غائب بود ذواليد بر شقص، پس تا زمانى كه اضرار به حال شفيع، محقّق نشود صبر مى نمايند؛ و اين تأخير عذرى است [و] منافات با فوريّت اخذ ندارد. و اگر به حدى رسيد كه تأخير از آن مضر است به حال شفيع، محتمل است مراجعه به حاكم شرع بشود و او دفع ضرر به غير اضرار نمايد، يعنى بعد از اخذ به شفعه [و ] دفع ثمن به حاكم، انتزاع نمايد حاكم شقص را و دفع به شفيع نمايد، پس اگر حاضر شد غائب و تصديق كرد مدّعى را، ابقا مى شود عمل حاكم، و اگر تكذيب كرد و شفعه ثابت نبود رد هر كدام از شقص و ثمن به صاحب آن مى شود، و زيادتى ضرر يكى از طرفين به واسطه اين عمل حاكم، تدارك بشود.

ادعاى خريد براى طفل توسط مدّعى عليه

و اگر مدّعى عليه الشفعه گفت: خريده ام براى طفل، و ولايت بر او داشته، اظهر قيام ولىّ است مقام مولّى عليه در اخذ ثمن براى اخذ شفيع به شفعه و نفوذ اخذ به شفعه و صحّت اقرار ولىّ است به مالكيّت مشترىله و استحقاق شفيع شفعه را.

اقرار مدعى عليه به شراء با اعتراف به مالكيّت غير

اگر مدعى عليه، اقرار به شراء كرد با اعتراف به مالكيّتِ غير، بالفعل: پس اگر قابل جمع بين دو اقرار بود عمل به آن مى شود به آنچه از سابق معلوم شده است، و جمع در كلام متكلم واحد (مثل تنزيل بر تعدّد ملكيّتهاى مترتّبه) ممكن است با قرينه؛ و گرنه شفعه ثابت نيست به جهت عدم نفوذ اقرار در ملكِ اقرارى غير.

انكار مالكيّت شفيع توسط مشترى

7. اگر مشترى انكار كرد مالكيّت شفيع را و شفيع يد بر شقص نداشت، محتاج است در اثبات حق شفعه به بيّنه بر مالكيّت؛ و اگر يد دارد، اظهر عدم حاجت به بيّنه است؛ و احتياج به يمين، در صورت مجرد نفى مالكيّت شفيع در مقابل ادعاى مالكيّت مشترى آنچه را كه در يد شفيع است، موافق احتياط است.

ادعاى عفو يك يا چند نفر از ورثه و اختلاف در آن

8 . اگر ادعاى عفو از يكى از وارثين شفعه نمود پس شهادت داد بر آن، وارث ديگر، قبول نمى شود شهادتش در صورت عدم استقلال حقوق موروثه از واحد و رجوع حصّه عافى به غير عافى، به خلاف تقدير قول به استقلال و عدم رجوع؛ و در صورت سبق عفو بر شهادت يا اقتران هر دو در كلام واحد، اظهر قبول است.

ادعاى عفو دو وارث شفعه

اگر مشترى ادعاى عفو بر دو وارث شفعه كرد پس انكار كردند و ايقاع حلف نمودند، شفعه ثابت است؛ و اگر يكى ايقاع حلف كرد در حصه او ثابت است، و با نكول ديگرى و تصديق حالف، او را به شهادت مسموعه، حق ديگرى هم ثابت مى شود، و با عدم تصديق، منتفى مى شود با حلف مشترى بعد از رد به او، و باقى است شفعه در حصه حالف بر عدم عفو بنا بر عدم ارتباط در حق موروث.

و در صورت تكذيب حالف، ناكل را، پس احلاف ناكل، حالف را بر عدم عفو از ناكل، مبنىّ بر رجوع حصّه عافى به غير عافى است و آن بر خلاف تعدّد و استقلال در حق موروث است؛ و بر تقدير استقلال، رد يمين به مشترى مى شود و اثبات مى شود عفو ناكل در حصه او در صورت تكذيب مذكور، چنانچه اثبات مىشود شفعه در حصه حالف به حلف او بر عدم عفو خودش.

كما اينكه بعد از حلف يكى و تصديق او ناكل را اگر حالف عفو نمود، نمى تواند مشترى ايقاع حلف براى اسقاط شفعه نمايد به جهت استقلال مذكور؛ و در خصوص حصّه ناكل، تصديق و شهادت مسموعه براى ناكل، كافى در اثبات شفعه در حصّه او است و رد يمين به مشترى نمى شود بر عفو ناكل (تا با يمين او قضاى به عفو ناكل بشود) بنا بر اظهر.

شهادت اجنبى به عفو يك نفر معيّن از دو وارث

و اگر اجنبى شهادت داد به عفو يكىِ مخصوص از دو وارث به شهادت مقبوله، پس بطلان شفعه بعد از عفو ثابت با حلف مشترى، مبنىّ بر وحدت حق است (چنانچه لازمه وحدت بعد از عفو يكى و عدم حلف مشترى به عفو ديگرى، اختصاص غير عافى به جميع است بعد از اخذ به شفعه؛ به خلاف استقلال كه فقط در حصّه خودش مؤثّر است اخذ او) و گرنه با تصديق عافى، ديگرى را در دعواى عدم حلف يا حلف ديگرى، نفى عفو و اثبات شفعه در حصّه غير عافى مى شود.

و مستفاد از «تحرير» است: اگر شهادت داد اجنبى به عفو يكى از آنها، ديگرى بعد از حلف، جميع را اخذ مى نمايد؛ و اگر ديگرى عفو نمود، با حلف مشترى تمام مى شود.

اعتراف يكى از دو وارث به بطلان شراء

اگر يكى از دو وارث، اعتراف به بطلان شراء نمود، نمى تواند اخذ به شفعه در حصّه خودش نمايد، و شفعه براى وارث ديگر كه معترف به فساد نيست مى باشد اما تمام شفعه يا حصّه خاصه خودش، مبنى بر وحدت و تعدّد است. و هم چنين است ادعاى غير فساد شراء (مثل ارث يا اتّهاب) در صورتى كه آخذ و مشترى توافق بر شراء صحيح داشته باشند.

شهادت بايع بر عفو شفيع

شهادت بايع بر عفو شفيع، مثل شهادت اجنبى است و مقبول است در صورت قبض او ثمن را از مشترى؛ و هم چنين است قبل از قبض ثمن بنا بر عدم اضرار مطلق تهمت به قبول شهادت.

طريق تملّك به شفعه

طريق تملّك به شفعه، گفتن «اخذتُ بالشفعة» يا «اخترتُ الأخذ» يا «تملّكتُه بالعوض المخصوص، بالشفعة» يا آنچه مفيد آن است با قصد انشاى معناى آن به لفظ مى باشد، نه مجرد مطالبه از مشترى كه گاهى براى استعلام حاضر بودن است براى اعطاى شقص. و كفايت انشاى تملّك به عوض، به اخذ شقص و دفع ثمن به مشترى، بى وجه نيست. و شرط نيست حضور حاكم يا مشترى؛ اگر چه دفع به مشترى، شرط تأثير آن است در تملّك به «اخذتُ» انشايى.

و الحمد للّه و الصلاة على سيّدنا محمّد و آله الطاهرين.

و اللعن على أعدائهم أجمعين.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS