فصل چهارم : لواحق اخذ به شفعه

فصل چهارم : لواحق اخذ به شفعه

1. مسائل اخذ به شفعه

ثبوت شفعه در صورتى كه اشتراء به ثمن مؤجل باشد

1. اگر اشتراء به ثمن مؤجل بود، اظهر ثبوت حق شفعه است، و لزوم اخذ به شفعه عاجلاً، و تأجيل ثمن، و مساوات در آن بين شفيع و مشترى است، و عدم جواز تأخير اخذ است تا حدّ منافى با فوريّت عرفيّه، و عدم وجوب تعجيل ثمن است بر شفيع؛ بلى اگر شفيع تعجيل در تأديه ثمن نمود، اظهر وجوب قبول است بر مشترى (خصوصا در صورت عدم امكان احضار كفيل ملىّ) در آن جايى كه استظهار حق براى دائن و مديون نباشد در معامله بين بايع و مشترى و فقط ارفاق به مديون باشد چنانچه غالب است. و اولى و احوط احضار كفيل ملىّ است براى شفيع، در صورت عدم تعجيل ثمن در مؤجل تا حلول وقت آن.

توريث حق شفعه

2. اظهر توريث حق شفعه مثل سائر حقوق موروثه است، چنانچه موافق اشهر و حكايت اجماع و عموم كتاب و سنّت در توريث و عموم و خصوص سنت در توريث حق است.

نحوه توريث شفعه

3. اظهر توريث شفعه بر نصيبها است، نه به حسب رؤوس ورثه، پس حق را وارث مى شوند مثل ملك، پس گاهى به تساوى نيست؛ و محروميت زوجه از عقار، در ارث ملكِ غير منقول است نه در ارث حق تملّك به اخذ به شفعه، پس زوجه و ولد، وارث حق مى شوند به اينكه ثُمن مال بعد از اخذ هر دو، مال زن، و باقى مال ولد مى شود.

پس اگر يكى از وراث عفو نمود، ساقط مى شود شفعه در مقدار حق او و باقى مى ماند ملك مشترى در آن مقدار بدون مستحق شفعه؛ و براى ديگران از ورثه، اخذ به شفعه در مقدار نصيب آنها است بنا بر اظهر و موجّه در محكىّ «تذكره».

فوت مفلَّس و توريث شفعه

اگر مفلَّس وفات كرد بعد از بيع شريك، پس براى ورثه او حق شفعه ثابت است بر تقدير موروث بودن تركه حتى در صورت استيعاب، چنانچه مختار در محل آن است.

اگر بيع شد بعض ملك مفلَّس در اداء دين، پس وفات كرد، وارثِ بقيّه حق شفعه ندارد، چون خود بايع حق شفعه نداشته تا توريث نمايد؛ و هم چنين است بيع بعد از وفات كه بيع حاكم به منزله بيع مالك است و مالك بر خودش حق شفعه در بعض مبيع ندارد. و هم چنين است اگر وارث، شريك مورِّث بود پس نصيب مورِّث بيع شد در دين به جهت مذكوره.

وصيت به متعلَّق حق شفعه

اگر خريد مشترك متعلّق حق شفعه را و آن را وصيّت نمود براى كسى، پس از آن وفات نمود، شفيع حق اخذ به شفعه دارد و ثمن را به ورثه دفع مى نمايد و وصيّت اگر متعلّق به عين نه به اعم از ماليت عين بوده، باطل مى شود، مثل سائر تصرفات مشترى در متعلّق حق شفعه.

وصيت به مشترك و فروختن شريك قبل از قبول وصى

اگر وصيّت كرد مشترك را براى كسى و پس از موت موصى، شريك بيع كرد قبل از قبول وصى، وارث موصى حق شفعه دارد بنا بر نقل؛ و اما بنا بر كشف پس اگر موصى له قبول كرد و فورا اخذ به شفعه كرد، مالك مى شود هر دو حصّه را، و قبل از قبول و رد، هيچ كدام از ورثه موصى و موصى له، استحقاق فعلى اخذ به شفعه ندارند به جهت اصالت عدم رد معتبر در مالكيّت وارث و اصالت عدم قبول معتبر در مالكيّت موصى له. و اگر بعد از مطالبه قبول كرد، پس اگر به رجاى تحقّق قبول بوده و مصادف با آن شد، اظهر عدم احتياج به قبول دوم است؛ و اگر به رجا، وارث اخذ به شفعه كرد پس موصى له قبول كرد، قبول وارث در غير محل آن است، و اگر موصى له بعد از قبول اخذ كرد نافذ خواهد بود.

و اگر وارث مطالبه نكرد تا زمان قبول موصى له، شفعه نيست براى موصى له بنا بر نقل در صورت اسقاط حق از وارث كه شريك در زمان بيع بوده؛ و اما وارث، پس با اسقاط مذكور، شفعه براى او ثابت نيست با فرض تعقّب به قبول به اقل؛ به خلاف فرض كاشف بودن.

بيع شفيع، نصيب خود را بعد از علم به شفعه

4. اگر شفيع نصيب خود را فروخت بعد از علم به شفعه و عدم اخذ وكيل او به شفعه، ظاهر، اسقاط حق شفعه است كه مسبّب از شركت در حال بيع و شراء و ما بعد آن تا زمان اخذ است، و مقتضاى مناسبت، ثبوت و بقاى شركت است تا زمان اخذ رافع شركت؛ به خلاف آنكه بدون علم به شفعه بيع نمايد كه حق شفعه بعد از علم به آن ساقط نمى شود، بلكه چون اخذ به سبب سابق است كاشف از بطلان بيع منافى با آن است. و براى مشترىِ اول شفعه است در نصيب مشترى دوم در صورت صحّت شراء ثانى، چنانچه گذشت.

بيع شفيع پس از بيع شريك

اگر بيع كرد شريك، پس از آن بيع كرد شفيع، پس براى مشترى اول شفعه است در ملك مشترى ثانى با سقوط شفعه شريك شفيع به سبب بيع در صورت علم او؛ و براى شفيع است شفعه در ملك مشترى اول با عدم سقوط شفعه به بيع در صورت عدم علم او به بيع، چنانچه گذشت؛ و فرقى بين ثبوت خيار شرط براى مشترى يا بايع يا هر دو، يا عدم ثبوت نيست چنانچه در محل خود ذكر شده است.

بيع مشترك در مرض موت

5 . اگر مشترك را فروخت در مرض موت، به اجنبى يا وارثى با محاباة: پس اگر محاباة موافق ثلث بود، شريك اخذ به شفعه مى نمايد با همان ثمن كه در عقد محاباتى بوده؛ و اگر موافقت نداشت با ثلث، صحيح است بيع در آنچه مطابقت با ثلث دارد، و بقيه در ملك مالك لولا المحاباة و زائد بر ثلث است و حق شفعه دارند با تأديه قسط مبيع از ثمن مطابق ثلث يا با تأديه تمام ثمن واقع در عقد بيع چنانچه ذكر مى شود.

و اگر منجّز از اصل است، پس صحّت بيع مطلقا اناطه به عدم زيادتى قيمت مبيع از ثلث متروكات ندارد. و در صورتى كه غير مبيع در متروكات نباشد، پس محلى براى شفعه در غير مشترك نيست؛ و هم چنين اگر باشد، به جهت عدم مالكيّت وارث در زمان بيع محاباتى در حيات مورِّث؛ به خلاف صورت مفروضه كه شريك، غير وارث است و در زمان مورّث، شريك بوده است.

پس اگر فروخت در مرض موت، شقص مشترك غير منقولى را كه قيمت آن 200 است، به 100، پس در نصف مبيع، محاباة نيست بلكه در ثلث و زائد بر نصف محاباة است و بيع در 5 سدس صحيح است و 1 سدس مربوط به وارث است، پس اخذ مى نمايد 5 سدس را در صورت عدم اجازه او در سدس به تمام ثمن واقع در بيع يا با تأديه 5 سدس از آن ثمن به جهت بطلان عقد در مقابل سدس، پس كانّه عقدى در سدس واقع نشده است، مثل بيع مشترك و غير مشترك به ثمن واحد، و بيع مملوك و غير آن به ثمن واحد، بعد از ملاحظه بطلان عقد در زائد بر ثلث غير مجاز، و محاباة در كل، منحل به محاباة در بعض است.

لكن ممكن است گفته شود كه معامله در زائد بر ثلث (يعنى عين ثلث) با عدم اجازه وارث، باطل است، و معامله به نحو ديگر به مراعات قيمت، غير واقع است، و با بطلان در زائد بر ثلث، باطل است محاباة در زائد، پس 1 سدس در ملك وارث است، و شفيع مى تواند اخذ به شفعه نمايد با تأديه قسط 5 سدس از ثمن محاباة؛ و اعتبار خصوصيّت مشترى در محاباة مثل اعتبار خصوصيّت مشترى است احيانا در اصل بيع در صورتى كه معلوم شود اعتبار، مانع از اخذ به شفعه يا عدم رعايت مقابله بين مأخوذ به شفعه و مقابلش نمى شود؛ و رجوع معامله محاباتيّه به سوى بيع و هبه در اين مقام يا مطلقا، ممنوع است، به خلاف صورتى كه اين دو معامله فعليّت داشته باشد به نحو هبه يا بيع؛ و با رعايت مماثلت در ثمن تحليلى، ربا لازم نمى آيد، پس معامله در ثلث با رَبَوى بودن عوضين صحيح است، و اخذ به شفعه در 5 سدس با تأديه ثمن آن خواهد بود.

مگر اينكه بگوييم با اين معامله، نصف مال بايع محفوظ است ماليت آن، و نصف ديگر را اتلاف كرده است با آنكه بيش از ثلث مال را نمى توانست اتلاف نمايد؛ پس همچنان كه مشترى، نصف مال را مى دهد و پنج سدس آن را مى گيرد، شفيع هم كه به جاى مشترى است تمام ثمن [را] كه نصف ماليت مال بايع است مى دهد و پنج سدس را مى گيرد و يك سدس مى
ماند براى ورثه بايع. و لزوم ربا در رَبَويّين در مثل كُرَّين با اختلاف قيمت به تنصيف، به جهت نقص وزن حاصل براى مشترى و شفيع است در مبيع نسبت به ثمن. و وجه اوّل اقرب به قواعد است. لكن مقابله دو ثلث و نصف از هر كدام از ثمن و مثمن، اگر چه تخلص از ربا مى شود لكن تصرّف است در ازيد از دو ثلث، كه نصف آن بيع به مثل است به حسب وزن و قيمت با محاباة، و نصف آن اگر چه قيمتش واصل نيست لكن ازيد از ثلث به حسب وزن و قيمت نيست، به خلاف يك سدس پنجم كه نه واصل است به حسب قيمت حتى در غير رَبَويّين و نه داخل ثلث مبيع است.

و تخلص مطلق ظاهرا منحصر است (در رَبَويّين و غير آنها) در مقابله دو ثلث مبيع به دو ثلث ثمن، كه نصف آن واصل است به حسب قيمت با محاباة، و نصف آن مطابق ثلث است بدون زيادتى.

و مبنى در اين ترتيب، ملاحظه استلزام نقص مثمن، نقص ثمن را با قسط آن است مطلقا و ملاحظه تساوى وزنى در عوضين در خصوص ربوى است و اينكه محسوب از ثلث بلاعوض بعد از استثناى آنچه معوّض به مثل است خواهد بود، و از اين جهت فرقى بين رَبَويين و غير آنها در حساب مذكور و ترتيب آن نخواهد بود؛ و در «مسالك» در مقام، به طريق جبر و مقابله قصد اخذ اين نتيجه نموده.

سقوط حق شفعه با اسقاط شفيع به صلح معاوضى

6. اظهر سقوط حق شفعه است با صلح معاوضى اين حق، مانند سائر حقوق ماليّه و مثل سائر دوالّ بر عفو؛ و اغماض صاحب حق، مسقط حق است به طورى كه اخذ به آن بعد از اين اسقاط، بى اثر است؛ و ترتيب آن، صلح نفس حق با مستحق است، و نتيجه اش سقوط است نه نقل به مشترى، نه صلح به ترك شفعه و ترك اخذ به شفعه على الدوام، بلكه مثل صلح املاك بر چيزى كه مفيد بيع است. و مشترى و شفيع مى توانند مصالحٌ عليه را بعض شقص قرار بدهند و رجوع به تبعيض اخذ به شفعه نمى نمايد.

عدم سقوط حق شفعه با شرط خيار شفيع و شرط ضمان وى و...

7. اگر شرط خيار شفيع شد در ضمن عقد بيع، حق شفعه با اين شرط ساقط نمى شود. و هم چنين اگر شرط ضمان شفيع، عهده ثمن را از مشترى، در ضمن عقد بشود، شفعه ساقط نمى شود. و هم چنين شرط ضمان عهده مبيع از بايع براى مشترى، مسقط حق شفعه نيست. زيرا التزام به اين شرطها در معامله بين بايع و مشترى كه موضوع حق شفعه است، منافاة با ثبوت حق شفعه ندارد. و از آن جمله وكالت شفيع از بايع يا مشترى در اجراء صيغه يا بيع حقيقى است، كه مسقط حق شفعه وكيل نيست، بلكه تحقيق موضوع حق است.

يافتن عيب در مبيع، پس از أخذ به شفعه

8 . اگر اخذ به شفعه نمود، پس ديد در مبيع، عيب سابق بر بيع را: پس اگر مشترى و شفيع، عالم به عيب در حينِ بيع و اخذ بودند، هيچ كدام خيار ندارند.

و اگر هر دو جاهل بودند، پس كلامى نيست در صورت اتفاق شفيع با مشترى در رد يا اخذ با ارش يا بدون ارش؛ و اگر مخالفت شد: پس اگر شفيع، اخذ ارش از مشترى نمود، محلى براى رد عين براى مشترى نمى ماند؛ و اگر رد نمود شفيع به مشترى، مخير است مشترى بين رد به بايع و ارش، بر حسب استفاده تخير از قاعده ضرر، كه اقتضاى استحقاق دفع ضرر مطلقا به رد عين و فى الجمله به دفع ضرر مالى به اخذ ارش مى نمايد.

و اگر مشترى جاهل بوده است چنانچه مفروض است، استحقاق ارش از بايع در صورت عدم رد شفيع، عين را دارد، چه آنكه شفيع عالم بوده و مستحق ارش از مشترى نبوده به جهت علمش به عيب سابق يا آنكه جاهل بوده چنانچه مفروض است و مستحق مطالبه ارش يا رد از مشترى باشد به جهت استقلال دو معامله (يعنى بيع و اخذ به شفعه) و عدم ارتباط بين آنها.

و از آنچه مذكور شد، جهات موافقت و مخالفت با «جواهر» معلوم مى شود.و از اينجا معلوم مى شود حكم علم شفيع و جهل مشترى كه تخيير رد براى هيچ كدام نيست [چون] شفيع عالم بوده و مشترى، مبيع در يد او و در ملك او نيست و مشترى مستحق ارش است و شفيعِ عالم استحقاق ارش ندارد.

و اگر مشترى عالم بود و شفيع جاهل بود، مشترى استحقاق رد يا ارش ندارد چون عالم بوده، و شفيع استحقاق هر دو را دارد چون جاهل بود. و در اين مقام تصريح كرده است در «جواهر» به نفى استحقاق مشترىِ عالم، ارش را ايضا.

ظهور عيبِ سابق بر بيع، در ثمن، بعد از اخذ به شفعه

9. اگر بيع كرد شريك، شقص را به عوض معين غير مثلى (مثل عبد) پس اگر شفعه در غير قيمى بودن ثمن نباشد، كلامى در آن نيست؛ و اگر باشد شفعه به قيمت مثلى، و شفيع اخذ به شفعه به قيمت عبد كرد پس از آن عيبى در ثمن مذكور براى بايع ظاهر شد كه سابق بر بيع بوده، مى تواند بايع رد نمايد به فسخ و قيمت شقص در وقت فسخ را مطالبه نمايد در صورت عدم حدوث مانع از رد نزد بايع، و نمى تواند عين شقص را استرداد نمايد از شفيع، زيرا فسخ من الحين است و مبطل شفعه سابقه به حق سابق نيست.

سبق فسخ بر اخذ به شفعه

و حكم چنين است در صورت سبق فسخ بر اخذ به شفعه؛ زيرا با تقارن سببين (يعنى حق خيار، چه از عيب باشد چه از اشتراط) با حق شفعه، در ترجيح شفعه، جمع بين الحقين است و در ترجيح خيار، ابطال حق شفعه است. پس آنچه معروف است در خيار اشتراط (از ترجيح خيار بر حق شفعه) به خلاف معروف در اين مقام (از ترجيح شفعه بر خيار عيب) قابل اشكال بلكه منع است.

اگر مشترى بعد از اخذ به شفعه، مالك شقص شد

اگر بعد از اخذ به شفعه، مشترى به سببى مالك شقص شد (مثل هبه يا ارث) پس در استحقاق مشترى رد عين را بر بايع، عوض دفع قيمت لازمه به فسخ، با اخذ شفيع، شقص را، تأمّل است، به جهت احتمال استحقاق قيمت محضه (يعنى بشرط لا) نه لا بشرط؛ لكن اين احتمال در صورت عدم حرجيّت تبديل عين به قيمت، ضعيف است، و حرجيّت هم نوعا در مثل فلوس ـ از غير درهم و دينار ـ ثابت است.

بلى اگر طلب عين كرد در صورت مفروضه، از مشترى، لازم نيست بر مشترى اجابت، و واجب بر او مطلق بدل است نه خصوصيّت.اگر قيمت شقص مملوك شفيع، اقل از قيمت عبد مدفوع به مشترى بود،استحقاق زيادتى از مشترى ندارد؛ و اگر ازيد بود، مشترى بر شفيع، استحقاق زيادتى را ندارد. و قيمت شقص، ملحوظ است بين مشترى و بايع فاسخ نه بين شفيع و مشترى، و قيمت عبد كه ثمن بوده ملحوظ است بين شفيع و مشترى.

رد بايع ثمن را به سبب عيب، قبل از اخذ به شفعه

اگر هنوز شقص در يد مشترى است [و] شفيع اخذ نكرده است، پس بايع رد ثمن به عيب كرد، نمى تواند منع نمايد شفيع را از اخذ براى استرداد عين مبيع، بلكه شفيع اخذ مى نمايد شقص را به قيمت عبد كه ثمن بوده سليما از عيب؛ و براى بايع بر مشترى است (بعد از فسخ به رد عبد كه ثمن است) قيمت شقص اگر چه ازيد [از [قيمت ثمن باشد چنانچه گذشت.

اگر نزد بايع، مانعى از رد عين ثمن و فسخ حاصل شد ـ مثل حدوث عيب يا تصرّف ـ فقط مى تواند ارش ثمن معيب را از مشترى بگيرد؛ و مشترى ارش را از شفيع مطالبه نمى نمايد، زيرا بر او است اخذ شقص به قيمت ثمن صحيح، پس بر مشترى ضررى وارد نشده از شفيع تا تدارك شود از ناحيه شفيع، بلى اگر اخذ شقص با تأديه قيمت معيب بوده، بايد تأديه ارش به مشترى كه از او اخذ ارش مى شود بنمايد. و هم چنين اگر ترك رد و فسخ، به اختيار بايع بوده ترك فسخ را نه به واسطه مانع، كه اخذ ارش مى نمايد؛ و مشترى تأديه ارش مى نمايد و اخذ ارش از شفيع نمى نمايد با اداء قيمت صحيح و مى نمايد با اداء قيمت معيب از ثمن.

حكم شفعه نسبت به نصب غائب براى مدعى اذن

10. اگر دارى براى حاضر و غائب بود و حصه غائب در يد ديگرى بود، پس بيع نمود آن حصّه را به ادعاى اذن مالك غائب، آيا حق شفعه براى حاضر هست يا نه ؟ اقرب ثبوت آن است در ظاهر وفاقا للخلاف و خلافا للشرائع، مثل سائر تصرفات و معاملات با ذواليد با ادعاى وكالت در امور ممكنه، بدون معارض.

اگر غائب، اذن در بيع را انكار كرد

و بر تقدير حضور غائب و انكار، و محكوميت مدّعى (به سبب يمين مالك و عدم بينه مدّعى)، ثابت مى شود انتفاى شفعه واقعا، مثل سائر طرق مخالفه واقع مربوط به تحقّق موضوع حق شفعه، و انتزاع شقص از يد شفيع مى شود؛ و اجرت براى مالك از حين تصرّف غير مأذون واقعى تا زمان رد به او است، بر متصرّفها از بايع و مشترى و شفيع، با جواز ظاهرى تصرّف براى غير عالم به واقع؛ پس اگر رجوع در اجرت به شفيع يا مشترى شد ـ كه مباشر اتلاف است ـ رجوع به بايع مى نمايند (كه سبب و غارّ است) و اگر رجوع به بايع كرد از زمان بيع، رجوع به مباشر نمى نمايد. اگر شفيع و مشترى هر كدام تصديق كرده بودند مدّعى وكالت را، رجوع به غير نمى نمايند در صورتى كه رجوع به ايشان شد.

اگر شقص را خريد به صد تومان مثلاً و دفع كرد ـ به نحو مشروع ـ متاعى را كه به ده تومان تقويم مى شود، بر شفيع لازم است تأديه صد تومان (به لحاظ متعلّق عقد) يا ترك اخذ.

2. آنچه با آن شفعه باطل مى شود

بطلان شفعه با ترك أخذ، در صورت وجود قيود و شرائط

اظهر بطلان شفعه است با ترك اخذ، با علم و قدرت بدون عذر در تأخير و طول مدت، بلكه با اين قيود نوعا علم به اغماض و اسقاط حاصل مى شود.

و اگر هم اغماض، كشف نشود، مرسله اعتبار مواثبت و مرسله تنظير به حلّ عقال و حسنه دال بر بطلان با تراخى بعد از سه روز، و معلوميت انتهاى امر به دوام مشاجره و لزوم هرج و مرج و معلوميت عدم مشروعيت ازاله ضرر (كه علت اين حكم است به آنچه در آن، ضرر ديگر است) كافى است در اعتبار فوريّت متعارفه مناسبه با عدم اقدام مشترى مگر در بعض فروض.

تنزل از شفعه قبل از بيع

اگر شريك، نزول از شفعه قبل از بيع شريك كرد: پس اگر به مناسبت قرائن مقاميّه و غير آنها كشف شد بقائش بر نزول سابق بعد از بيع، ساقط مى شود حق شفعه؛ و گر نه ساقط نمى شود. و شايد جمع بين قولين، به حمل بر دو محمل مذكور بشود.

رسيدن خبر بيع به شريك و عدم مطالبه او، شفعه را

اگر رسيد بيع شريك ـ به تواتر يا بيّنه عادله ـ به شريك به طور قطع و معهذا مطالبه نكرد، به ادعاى عدم علم و حجت و اعتذار نمود، قبول نمى شود عذرش و باطل مى شود شفعه او؛ و هم چنين هر حجتى كه در انكار حجيت آن محكوم خواهد بود.

پس اگر مخبر از بيع يا سائر قيود موضوع حق شفعه، صبىّ يا فاسق بود و به عدد تواتر و استفاضه مفيده علم نبود، شفعه او باطل نمى شود. و اگر خودش تصديق كرد مخبر را، ممكن است ملزم به لوازم تصديق او كه ممكن است استناد آن به علم يا حجت باشد، پس معذور نيست در تأخير اخذ بعد از اين تصديق او مخبر را كه ممكن است نزد غير او مفيد علم نباشد و ممكن است نزد او به حسب قرائن، افاده علم نمايد؛ به خلاف اعتراف او به اخبار عدل واحد بدون انضمام به تصديق او، يا اعتراف به اخبار عدلين در اين موضوع.

اعتراف متبايعين به تحقق بيع به نحوى كه مسقط شفعه باشد

و اما مجرد اعتراف متبايعين به تحقّق بيع به نحوى كه مسقط شفعه باشد با عدم فوريّت بدون عذر، پس مثبت موضوع نيست، بلى گاهى احكام اقرار را دارد، و گاهى اخبار ذى اليد از خصوصيّات ما فى اليد كه موضوعيت دارند نزد ديگرى كفايت مى نمايد.

جهل شفيع و مشترى به ثمن و خصوصيات آن

اگر جاهل بود شفيع و مشترى، به ثمن و خصوصيّات آن، بدون اختلاف بين آنها، پس مقتضاى اصل، عدم استحقاق مشترى زيادتى قيمت را است، مثل استحقاق بر بايع در صورت شك؛ چنانچه اگر شفيع بخواهد احتياط نمايد و احتياط حرجى نباشد و موجب منّت بر مشترى نباشد به مناسبت قلت تفاوت و انحصار تخلص به آن، در صورت قطع نظر از اصل مذكور، ممكن است گفته شود نمى تواند مشترى قبول ننمايد تا آنكه لازم آيد بطلان شفعه به واسطه جهل مذكور.

بطلان شفعه با تأخير شفيع و بودن مبيع در بعيد

اگر مبيع در بلدى دور باشد پس تأخير كرد شفيع در اخذ تا واصل به آن بشود، شفعه او باطل مى شود، به جهت فرض صحّت شراء و اولويت شريك از مشترى در وصول شقص؛ و اگر فرق باشد و وصول مبيع در خطر باشد و معيت در تقابض نباشد، اقرب عذريت عدم وصول شقص است در تأخير اخذ و ترك فوريّت آن.

بطلان شفعه به بطلان بيع

اگر مستحق للغير ظاهر شد ثمن شخصى در بيع، و غير، اجازه نكرد، شفعه باطل مى شود. و هم چنين اگر شفيع و مشترى تصادق كردند بر غصب بودن ثمن معين در عقد، اخذ، باطل و شفعه باطل مى شود به بطلان عقد به حسب تصادق.

و هم چنين اگر اقرار كرد شفيع به غصبيّت ثمن خاص، ممنوع از مطالبه و اخذ خواهد بود، به سبب بطلان عقد بيع به حسب اقرار شفيع.

و هم چنين اگر تلف شد ثمن معيّن قبل از قبض آن، كه موجب انفساخ و بطلان بيع است كه صحّت آن موضوع است بر استحقاق شفعه؛ و با انفساخ از حين تلف، موضوع استحقاق منتفى مى شود بنا بر اينكه تلف قبل از قبض، از مالك قبل العقد است، چه مبيع باشد و چه ثمن، و به انفساخ است از حين تلف نه به تغريم مالك ذو اليد را. و اين حكم در صورتى كه تلف قبل از اخذ باشد، ظاهر است؛ و در عكس، اظهر صحّت اخذ است، و بر مشترى است اداء قيمت شقص مأخوذ، به بايع، چنانچه اخذ نموده است مثل ثمن را قبل از انفساخ به تلف ثمن معين، كه على الفرض اخذ به شفعه قبل از انفساخ به تلف ثمن معين بوده است.

و هم چنين است اگر به تحالف بايع و مشترى حكم به انفساخ از حين تحالف شد، و اخذ به شفعه، سابق بر اين زمان بود؛ و براى بايع است قيمت شقص بر مشترى در صورتى كه او دفع كرده باشد به شفيع، بعد از اخذ به شفعه.

حيله اى براى اسقاط حق شفعه

در «شرائع» است (به حسب محصّل) كه از جمله حيلِ اسقاط، اين است كه بيع به زيادتى از ثمن باشد و در مقابل زيادتى ثمن از ثمن المثل عوض قليلى از مشترى بگيرد يعنى با مواطاة، كه تا شفيع اراده اخذ نمايد بايد ثمن را با زيادتى آن دفع نمايد كه مطابق مذكور در عقد بوده. يا آنكه بيع به ثمن زائد بوده و دفع بعضى و ابراء بعضى ديگر نموده با مواطاة.

لكن مشكل است، مگر آنكه مواطاة (كه بناى بيع بر آن بوده) به نحومقصود التزام در ضمن التزام بيعى باشد نه وحدت التزام، به رجوع اين گونه شروط به اجزاء، از قبيل شرط زيادتى ثمن يا نقص آن در تقديرى مثلاً.اگر نقل، به غير مبيع باشد، شفعه اى در كار نيست و از آن جمله است اگر نقل شقص، به غير بيع باشد، مثل هبه يا صلح، چنانچه ذكر شد، كه انتقال به بيع، شرط تعلّق حق شفعه است.

ادعاى عدم علم به ثمن و تأثير آن در ابطال حق شفعه

اگر شفيع، بر غير، ادعاى ابتياع نمود و او تصديق مدّعى كرد لكن گفت: ثمن را اندازه اش را فراموش كرده ام، با حلف او مقبول مى شود و شفعه باطل مى شود بنا بر بطلان به عدم علم به مقدار ثمن؛ و اگر از حلف امتناع كرد و شفيع، مدّعى علم به مقدار ثمن بود و به نكول از حلف قضا نموديم، شفيع اخذ به شفعه مى نمايد؛ و اگر احتياج به حلف داشته باشد و نكول كافى نباشد، با حلْف اخذ به شفعه بنمايد.

اگر شفيع، مدعى علم مشترى به ثمن بود

و اگر شفيع، مدعىِ علم به قدر ثمن نبود بلكه مدعىِ علم مشترى بود، پس ممكن است با نكول مشترى يا حلف شفيع به علم مشترى بر تقدير قضاى به نكول و عدم آن، حكم براى شفيع بشود و به ازيد از معلوم خودش ملزَم نباشد در تقديرى كه با عدم علم به اندازه ثمن، شفعه باطل باشد؛ و فرقى بين ادعاى شفيع، علم فعلى را يا علم از اول امر را، نيست، بلكه فرق در ادعاى مشترى است.و در صورت ادعاى شفيع، علم را و ادعاى مشترى، نسيان را، اظهر احتياج به قضاى به نكول يا حلف مشترى، در بطلان شفعه است، بنا بر اعتبار علم به قدر ثمن از شفيع و مشترى؛ و در صورت عدم حلف مشترى و رد حلف به شفيع، اخذ به شفعه به مدعاى خود مى نمايد بنا بر اظهر.

فرض مصادقه بر نسيان مشترى

و اگر مصادقه بر نسيان مشترى شد، محتمل است بطلان شفعه بنا بر تقدير مذكور؛ و محتمل است در متيقّن طرفين، اخذ به شفعه بشود و در زائد، اجراء اصل بشود يعنى براى حاكم، اگر چه اين اصل در ادعاى زياده و نقصان نباشد.

ادعاى عدم علم به ثمن توسط مشترى

و اگر مشترى ادعاى عدم علم به ثمن كرد به اين سبب كه قيمى بوده و در دست بايع بعد از اخذ از مشترى تلف شده و قيمتش را نمى داند، ممكن است در معلوم، اخذ به شفعه و در زائد، اجراء اصل بشود، مثل قدر اشتغال ذمه بايع براى مشترى، لكن خالى از تأمّل يا منع نيست. و اگر به مجرد عدم علم به قدر ثمن، شفعه باطل مى شود، پس شفعه باطل مى شود با يمين مشترى، مگر آنكه شفيع احتياط به دفع زائد كرد و مشترى قبول نمايد.

با فرض ادعاى جهل

اگر مشترى بگويد: مقدار ثمن را ندانستم، ملزم به بيان آن مى شود، زيرا جامع است بين بطلان بيع بر خلاف اصالة الصحّة و غير آن؛ پس اگر بيان كرد به نسيان، گذشت آنچه مربوط به آن است.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS