معنى و اسباب غصب

كتاب غصب

 

 

 

فصل اوّل : معنى و اسباب غصب

بسم اللّه  الرحمن الرحيم

الحمد للّه  ربّ العالمين و الصلاة على سيّدنا و نبيّنا سيّد الأنبياء محمّد و على عترته الطاهرين سادة الأوصياء و اللعن على أعدائهم أجمعين

معناى غصب

 

غصب در عرف عبارت است از «استيلاء بر مملوك يا مستحَق غير ، از روى ظلم و عدوان يعنى با علم و عمد» . و آن اخص است موضوعا و حكما از مطلق اخذ محكوم به ضمان .

غصب از اعظم محرّمات است

 

و غصب در اموال، از اعظم محرمات است بعد از ظلم در نفوس و اعراض ؛ و حكم آن ثابت است از طريق حكم عقل به تقبيح ، و اطباق عقلاء ، و اتفاق اهل اديان اصيله و مسلّم بودن نزد همه آنها ، و همه اهل دين حق كامل اسلام ، چنانچه با وضوح در نزد اهل اسلام مروى است از نبى اكرم صلوات اللّه  عليه و آله «من غصب شبرا من الأرض، طوّقه اللّه  من سبع ارضين يوم القيمة ؛ و من خان جاره شبرا من الأرض، جعله اللّه  طوقا في عنقه من تخوم الأرض السابعة حتى يلقى اللّه  يوم القيامة مطوّقا إلا أن يتوب و يرجع ؛ و من أخذ ارضا بغير حق، كلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر» ، و دخول مغصوب در عهده و ضمانِ غاصب، از امور واضحه دينيّه است .

اعتبار استيلاء در غصب

 

و فرموده اند در توضيح اعتبار استيلاء در غصب كه : احتراز از ازعاج مالك از مال خودش ( و نحو آن ) غصب نيست و موجب ضمان به تلف يا اتلاف نيست . و اين مطلب اگر اجماعى نباشد، مورد تأمّل است ، به جهت الغاى خصوصيّت عرفا در دليل اخذ يا اتلاف ؛ و هم چنين حبس حرّ از اعمال خاصه او مثل خياطت خياط و بناى بنّا.

گونه هاى مختلف غصب عين و منفعت

 

و غصب، متصوّر است در غصب عين و منفعت با هم ، و مجرد از ديگرى ؛ پس غصب عين موجَرة از مالكها از قِبَل غير موجر و مستاجر و عين غير موجَره از مالك آن و منفعت ، صورت اجتماع است ؛ و غصب موجَره بدون مزاحمت با مستاجر ، افتراق اول يعنى عين است ، و اين غصب از خود مستاجر كه مانع باشد مالك را از اثبات يد بر عين ، متصّور مى شود ؛ و اخراج مستأجر و انتفاع بدل او بدون مزاحمت با مالك مستولى بر عين ، افتراق دومى يعنى منفعت است ، و اين غصب از خود مالك عين هم متصور مى شود كه مانع از استفاده مستأجر باشد . و در ضمان، ملاحظه خصوص مغصوب به و مغصوب منه مى شود .

فرض غصب حق

 

و غصب متصّور مى شود در حق متعلّق بر مال غير مملوك شخصى ، مثل استيلاء غير مستحق بر عين محجَّره و مرتهَنه ، و اخراج منتفعين به مساجد و مدارس و قناطر و خانات و طرق و شوارع عامه از آنها ، با اختلاف با سائر موارد در حكم وضعى و در اينكه در اخراج ساكن، غصب حق شخصى است و در سدّ باب مدرسه و منع در سكنى غصب حق نوع است .

عدم عصبيّت اثبات يد بر مال خود

 

و اثبات يد بر مال خود اگر چه حرام باشد، غصب نيست، مثل مرهون مبنى بر بقاى در يد مرتهن ، و هم چنين مال غير اگر ظلم و تعدى نباشد، مثل مرتهن و ولىّ و وكيل و مستأجر و مأذون .

فرق بين حكم تكليفى و وضعى غصب

 

حكم تكليفى غصب ـ كه حرمت استيلاء حدوثا و بقاءً مى باشد ( و لازمه دوّم ، وجوب رد به مالك يا ولىّ او است ) ـ در جميع اقسام غصب جارى است . و اما حكم وضعى غصب، پس در موارد آن مختلف است، چنانكه خواهد آمد إن شاء اللّه  تعالى .

و در سكنى با مالك بدون اذن او با تمكّن مالك از دفع او، موجب ضمان اتلاف منفعت است في الجمله، نه غصب كه بدون اثبات يد و نحو آن نمى شود .

اشتراك دو نفر در غصب

 

و در اشتراك دو نفر در غصب يك مال مثلاً ، استيلاء بر نصف مشاع، از هر كدام محقَّق است ؛ و مضمون، نصف مشاع است از هر كدام ؛ و در صورت تلف تمام در يد ، مطالبه تمام از هر كدام نمى شود .

حكم جاهل به موضوع غصب

 

و جاهل به موضوع مال غير بدون اذن مالك، اگر مستولى شد ضامن است به يد نه به غصب ، به جهت فقدان تعدى ، به سبب اعتقاد مالكيّت يا مأذونيّت از مالك .

ضمان بر مستولى بر صغير يا مجنون

 

و مستولى بر صغير عاجز يا مجنون اگر تلف شدند به سببى مثل گزيدن مار يا وقوع ديوار بر آنها ، ضامن است به تسبيب به اتلاف نه به غصب يا يد .

اعميّت ضمان از تحقق غصب

 

و ثبوت ضمان در تفويت بُضع با عدم ماليّت آن ( مثل تعمّد رضاع محرِّم يا رجوع شاهدين بر طلاق ، از آن ) ، و در استيلاء راهن بر مرهون عدوانا با مالكيّت نفس ضامن ، و در بعض غير املاك مثل متعلَّق حق تحجير بر تقدير ضمان ، و هم چنين اوقافى كه ملتزم باشيم در آنها به فكّ ملك يا مالكيّت خداى تعالى با التزام به ضمان مستولى به عدوان ، اعم از تحقّق غصب است به جهت عدم دليل بر انحصار تضمين در غصب يا يد يا اتلاف مال غير .

عدم اعتبار با قهر و استعلا در مفهوم غصب

 

و اظهر عدم اعتبار جهر با قهر و استعلاء در مفهوم عرفى و در حكم شرعى غصب است ، بلكه سرقت، غصب خاصى است كه احكام خاصه[ اى ] دارد .

منع مالك در مال خودش بدون اثبات يد غاصب

 

و در مثلِ منع مالك از امساك دابّه خود، يا قعود بر بساط خود تا واقعيت تلف عين بدون اثبات يد از متعدى بر مال غير ، يا منع مالك از بيع متاع خود تا زمان نقصان قيمت ، عدم غصب و عدم ضمان، منسوب به مشهور است در محكىّ «مسالك» . و ضمان، موافق ارتكاز در عرف عام و عرف متشرعه است ، و الغاى خصوصيّت در دليل غصب، مؤيّد آن است ، و قاعده ضرر، موافق تحريم و تضمين است ؛ و ترديد محكىّ از «تذكره» در ضمان در بعض صور متقدّمه و نسبت عدم آن به بعض علماى ما ، مناسب شهرت مطلقه عدم ضمان نيست . بلى در صورت تسبيب به اتلاف عين ، ضمان، خالى از اشكال است ؛ و در سائر موارد ، قاعده نفى ضرر ـ كه معلوم است استفاده ضمان مضافا به حرمت در آنها از فهم اصحاب ، و استدلال به آن براى هر دو ـ كافى است در ضمان . و دعواى اجماع بر خلاف اين قاعده در موارد مذكوره ( كه در بعض آنها، ادعاى قطع به عدم ضمان شده است ) خالى از غرابت نيست ، مگر در صورتى كه تلف به آفت سماويه باشد كه هيچ گونه مزاحمت با مالك تأثيرى در آن نداشته باشد بلكه مربوط به فعل يا ترك از مالك نباشد ، كه عدم ضمان در اين صورت اقرب است .

منع مالك و اثبات يد بر مال او

 

و اگر ضميمه شد به منع مالك از ابقاى مال تحت يد خودش ، استيلاء اجنبى بر مال، مثل قعود بر بساط او يا ركوب دابه او به نحوى كه غصب محقّق باشد ( اگر چه نقل منقول واقع نشود، بلكه مجرد استيلاء بدون اذن باشد ، با صدق غصب به مثل قهر قوى ضعيف را با علم مطلق و عدم تخفّى ، پس گفته نمى شود «غَصَب الضعيف أو السارق او الجاهل» ) پس در ترتّب ضمانِ عين، اشكالى نيست چنانچه گذشت مضافا به ضمان منفعت به انتفاع و استيفا.

كفايت استيلا در تحقق غصب

 

و دخول مستولى بر دار غير ، معتبر در تحقّق غصب نيست ، و هم چنين ادخال غير ؛ و با استيلاء و لو فى الجمله مثل سكناى مستولى با مالك با تساوى در استيلاء ، موجب غصب نصف مثلاً و ضمان نصف خانه است يعنى به نسبت استيلاء و انتفاع ؛ و مضمون، عين و منفعت است .

عدم اناطه ضمان به تحقق غصب

 

و در ضمان ، غصب لازم نيست، بلكه با [ جعل ] يَد بر عينى، ضامن عين و منفعت ميشود اگر چه غصب محقّق نباشد و اگر چه مستولى استيفاى منفعت نكرده باشد ؛ و با انتفاع و استيفاى منفعت مال غير ، ضامن خصوص مستوفى مى شود اگر چه مستولى نباشد . و با تعدّد مالكها، مضمون، مستولى و منتفع مطلقا با حفظ نسبت است .

پس غاصب ثلث و مستولى بر ثلث و منتفع به ثلث ، ضامن ثلث است نه ازيد ،مثل صورت تعدّد غاصب با اتحاد در غصب و استيلاء و انتفاع يا اختلاف در آنها . كما اينكه ممكن است استيلاء بر نصف و انتفاع به ثلثين كه مضمونِ عينى، نصف است و مضمونِ منفعتى، ثلثين است . و اگر در فرض ، انتفاع به ثلث باشد يا آنكه اصلاً انتفاع نباشد پس مضمونِ منفعتى، تابع مضمون عينى است و به تنصيف است .

در ضمان به يد، فرقى بين قوت و ضعف ساكن، نيست

 

و فرقى بين قوّت ساكن و ضعف او در ضمان به يد نيست ( مثل ضمان به انتفاع در منفعت ) مادام كه استيلاء از ساكن، محقّق باشد ، اگر چه قهر و قوّت در غصب معتبر باشد ؛ بلكه قوّت خارجيّه تا اثرش در استيلاء اجنبى ظاهر نشود به حدى كه مانع از غاصبيت او در عرف باشد، اثرى ندارد ، زيرا غصب ضعيف به قصد غلبه بر قوى كه اتفاق افتاده است و قوى ضعيف شده است، از امور واقعه در خارج است ، پس با غيبت مالك، ممكن است تأثير داشته باشد قوّت او در منع غصب ، و با حضور او ممكن است تأثير نداشته باشد قوّت او در منع آن ، و ضمانْ ، به استيلاء و تلف در يد و به انتفاع و اتلاف مباشرى يا تسبيبى محقّق شود ، غصب محقّق باشد يا نه .

مأخوذ براى نظر

 

و «مأخوذ براى نظر» نوعا مأذونٌ فيه است ؛ و در فرض عدم اذن و تحقّق استيلاء اگر چه غايت، نظر و موقّت باشد، ضمان، متّجه است .

اجتماع سه نفر براى غصب دابه

 

و در صورت اجتماع قائد و سائق و راكب دابه ، ضامن نسبت به عين تالفه و جنايت دابه ، مستولى و ذو اليد است عرفا ؛ پس در صورت تحقّق استيلاء سه نفر ، هر كدام از سه نفر ضامن ثلث مى شوند ؛ و در صورت استقلال و اختصاص به بعض ، خصوص مستولى ضامن است ؛ و ممكن است دخالت قهر و قوّت مؤثّره نسبت به صدق استيلاء .

چنانچه ضمانِ منفعت، مربوط به مستوفى به مباشرت يا تسبيب است ؛ و در صورت عدم استيفا، ضامنِ عين، ضامنِ منفعت است ؛ و حكم به تنصيف بين متنازعين مبتنى بر صدق استيلاء هر دو است و گر نه محكوم له ذو اليد است تماما بدون بيّنه خارج ؛ و تحقّق غصب ، لازم در حكم به ضمان نيست اگر چه از اسباب آن است .

غصب امه حامل

 

و غصب امه حامل، غصب حمل است اگر چه يكى استيلاء بالاصاله وديگرى بالتبع است .

و در صورت اسقاط و بقاى امه ، ضامن سقط به ضمان تفاوت بين حامل و حائل است در صورت وقوع به امر غير منسوب به غير .

و اگر اَمه هم تلف شد بعد از غصب ، ضامن هر كدام از سقط و اَمه است به قيمت آن در وقت تلف يعنى قيمت امه حائل و قيمت ولد . و به اين مفروض شود آنچه در «مسالك» است كه : «ضامن اكثر از قيمت ولد و اَمه در حال حمل است اگر اعتبار به اكثر باشد ، و گر نه ضامن قيمت يوم التلف است» ؛ و اين عبارت خالى از اجمال نيست ، و شرح احتمالى «جواهر» آن را ، خالى از تكلّف نيست اگر چه في نفسه صحيح است و موافقت دارد با آنچه مقدّم شد اختيار آن .

ضمان در حمل امه مبتاعه به بيع فاسد

 

و موجب ضمان در حمل امه مبتاعه به بيع فاسد ، يد است با عدم اذن مطلق غير اذن بيعى مكشوف الفساد ، اگر چه شرط دخول حمل در مبيع نباشد .

حمل مقبوض به سَوم

 

و [ در ] «حمل مقبوض به سَوم» چون يد و اذن، موجود است، ضمان نيست ، چنانچه مقتضاى قاعده در «حامل مقبوض به سَوم» عدم ضمان است .

ضمان غصب مسجد و مدرسه

 

و ضمان غاصبِ مثل مسجد و رباط و مدرسه ، عين و منفعت را ، مبنى بر مالكيّت مستحقين انتفاع به آنها است مثل طرق و شوارع ، در مقابل فكّ ملك به تحرير يا مشعريّت در مخلوقيّت .

تعاقب ايدى بر مغصوب

 

در صورت تعاقب ايدى غاصبه بر مغصوب واحد يا آنچه به حكم غصب است ( اگر چه مختلف باشند در غصب و مجرد يد ، با اشتراك در سبب ضمان يا تلف مغصوب در يد بعض آنها ) مالك مغصوب منه يا مأخوذ منه، مخير است در رجوع به هر كدام از آنها تمام مغصوب [ را ] يا با اختلاف در مقدار رجوع به هر كدام، تمام بدل واحد تالف را .

و با رجوع به غير آنكه تلف مال در يد او شده يا اتلاف كرده است ، رجوع مى نمايد مرجوعٌ اليه به آنكه اخيرا ضمان او مستقر و تحقيقى است .

و اگر رجوع كرد مالك به ضامن اخير ، او رجوع نمى نمايد به احدى از ضامنها ، به جهت زيادتى خصوصيّت در اخير كه موجب اولويّت به قرار ضمان است يا [ با ؟ [اشتراك همه در سبب ضمان ، در صورت عدم زيادتى ديگرى در عين كه مخصوص است غير آخرى به ضمان آن . و به حكم اين است مثل دوشيدن غير آخرى شير گوسفند را . و در صورت اختصاص بعض ديگر به خصوصيّتى ـ مثل مغرور نمودن ـ پس تلف در يد عاديه، به منزله اتلاف صاحب يد است در عرف . و غير آخرى با اداء به مالك بدل را ، مالك مى شود آنچه را كه ذمه او مشغول بود ، و حق مطالبه مملوك خود [ را ] از آخرى دارد .و حكم مذكور ، مربوط به يد غير مأذونه است ، چه آنكه عالم به مالكيّت غير باشد يا جاهل باشد ، اگر چه عالم، مختص به اثم به سبب غاصب بودن فقط يا با مغرور نمودن ديگرى ايضا باشد .

نحوه ضمان در حبس انسان

 

حرّ متموَّل عرفى نيست و قابل بيع و شراء نيست ، و غصب تعلّق به «مال غير» دارد ، پس مغصوب نمى شود و به غصب مضمون نمى شود در عين يا منفعت ؛ و فقط با جنايت مباشريه يا تسبيبيّه در عين و استيفاى در منفعت يا ازاله منفعت يا نقص آن به جنايت يا حكم آن ، محل ضمان مى شود . بلكه حرق و غرق در يد حابس و متعدى اگر خالى از تسبيب و مباشرت او باشد ، موجب ضمان آزاد ـ كه غلام يا كنيز نيست ـ نمى شود ؛ و در موارد تسبيب، مثل القاى در محل درنده ، علم لازم نيست ، مثل اتلاف مباشرى در ضمان مالى .

و فرقى در حكم مذكور بين كبير و صغير و عاقل و مجنون نيست . بلكه حبس ، موجب ضمان تالف بدون تسبيب حابس ( اگر چه به اهمال از حفظ لازم براى محبوس با خصوصيّات مكانيّه و زمانيّه و عدم تمكّن محبوس از حفظ نفس يا ممنوعيت از آن به طورى كه تسبيب حابس به تلف محبوس محقّق باشد ) نيست ؛ پس ضمان از ناحيه سبب شدن واقعى حبس براى تلف است ، نه براى غصب يا يَد يا اتلاف مباشرى .

لزوم اداء اجرت اجير ولو اكراهى باشد

 

اگر استخدام نمايد آزاد را براى عملى ، لازم است اجرت عمل را به او يا به ولىّ او در صورت قاصر بودن تأديه نمايد ، اگر چه با اكراه انجام بگيرد .

حبس صنعتگر از عمل، بدون استيقاى عمل او

 

اگر حبس كرد صانعى را و منتفع نشد از او به استيفاى عمل او و سبب شد حبس براى تفويت منفعت به حيثيتى كه اگر حبس نمى كرد به طور يقين انجام عمل و تحصيل اجرت مى نمود ، پس ضمان در فرض، خالى از وجه نيست اگر اجماع بر خلاف نباشد ، به جهت الغاى خصوصيّت عرفا از اتلاف و استيفاى منفعت ، نه غصب و يد و اتلاف استيفايى به نحوى كه در عبد كه مال است و منافع او مال مى باشند محقّق است و در يَد داخل مى شوند و تلف آنها موجب ضمان مى شود .

حبس اجير از عمل يا عدم سكنى در خانه اجاره شده

 

و هم چنين اگر بعد از عقد اجاره ، اجير را حبس كرد و مانع شد از عمل تا زمان مضىّ وقت اجاره ، يا آنكه خانه اى را اجاره كرد و در آن سكنى نكرد تا گذشتن وقت اجاره ، كه مسلّم است در اينها ضمان اجرت .

و اما اگر عمل، مورد اجاره بود و زمان معيّن شرط نشده بود، پس تا مدتى كه ممكن بود ايجاد آن عمل ، مستاجر، حبس نمود موجر را و بعد، ايجاد عمل، ممكن باشد ، پس ضمان اجرت مسماة، به ايجاد عمل و تسليم آن است ، و ضمان منفعت معطّله نسبت به حرّ، چنان است كه ذكر شد در شئون خاصّه حرّ .

اجاره بر عملى و سپس استيفاى موضع اجاره

 

و اگر اجاره كرد براى كندن دندان و نحو آن، پس بُرء حاصل شد به نحوى كه محلى براى علاج و كشيدن دندان نماند ، پس انفساخ اجاره از زمان انتفاى موضوع، موافق قاعده است ، و هم چنين عدم استحقاق اجرت كه منوط به تسليم عمل است .

تأخير مستأجر با بذل موجر در استيفاى منفعت

 

و اما تأخير مستأجر با بذل موجر و مضىّ مدت امكان عمل ( يعنى مدتى كه ممكن بود ايجاد عمل در آن مدت ، نه مدت امكان تا آخر ) پس سببيّت آن براى اجرت المثل فائت از منفعت حرّ به تفويت مستأجر يا عدم آن ، مبنىّ بر آنچه كه ذكر شد در نظير فرع است . و اما اجرت مسماة، پس ضمان آن مبنىّ بر مضىّ مدت اجاره يا مدت عمل مقيد به وقت خاصى با تسليم اجير خود را براى عمل در آن مدت و تقصير مستأجر در استيفا در آن وقت است ، و اين قريب است با محكىّ از «جامع المقاصد» از حواشى شهيد ـ قدس سره ـ . و ممكن است گفته شود : اگر موجر حاضر شد و تسليم نفس براى عمل نمود در اول وقت امكان كه بعيد است الزام يكى از متعاقدان به غير آن وقت ، و مستأجر اختيارا حاضر نشد براى تسلّم عمل ، موجر به تمام آنچه معقودٌعليه بوده كه تسليم عمل از ناحيه خودش باشد وفا نموده و مستحق اجرت مسماة است، حتى اگر انتفاى موضوع بعد از اول وقتِ امكانِ عمل بشود بدون تقييد به وقتى ديگر .

عدم استيفاى منفعت توسط مستأجر در مورد دابه و عبد

 

و اگر اين مطلب در مثل دابّه مستأجَره و عبد مستأجَر واقع شد ، پس اگر استيفاى منفعت در مدت امكان با تسليم عين به تأخير افتاد از قِبَل مستأجِر تا مضىّ زمان اجاره ، پس ضمان اجرت ثابت است اگر چه مستأجِر اختيار استيفاى منفعت نكرده است .

غصب خمر و خنزير و ضمان در اين دو

 

غصب خمر مسلِم ، از غاصب مسلم يا كافر ، موجب ضمان آن به تلف نيست اگر چه اتخاذ آن براى تخليل باشد بنا بر اظهر ، اگر چه در اين فرض تكليفا جائز نيست مزاحمت با متّخِذ در صورتى كه مغصوبٌ منه مسلِم باشد . و اگر در دست متعدى بر مسلِم ، خمر سركه شد ، احوط وجوب رد به مسلم است . و در صورت تلف بعد از تخليل در يد متعدى بر مسلم ، احوط ضمان بدل است براى مسلم ؛ و جريانش در غير متخذ براى تخليل، خالى از اشكال نيست .

و غصب خمر ذمّى متستّر ، از غاصب مسلم يا كافر ، موجب ضمان آن است . و خمر متظاهر ، مضمون نيست به غصب ، چه آنكه غاصب، مسلم باشد يا كافر .

و خنزير در ضمان و عدم ، مربوط به مسلم يا كافر ذمى متستر يا متظاهر ، در حكم خمر است .

و مضمون كه ثابت در ذمه غاصب مى شود از خمر و خنزير در صورت تلف ، قيمت آنها در نزد آنها كه حلال مى دانند آنها را مى باشد . و واجب است رد آنها در تقدير مذكور با شرط مذكور ، در صورت بقاى عين مغصوبه و عهده عين . و ضمان به مثل در مثلى، خالى از شبهه نيست ، نظر به بُعد تكليف مسلم به اداء خمر مثلى ، و به اينكه ضد اخفا، به سبب سوء اختيار غاصب است نه به اعلان ذمّى پس تا اعلان ذمّى محقّق نباشد، احترام مال او به اداء عين غير تالفه و مثل تالف محفوظ است ، و احتياط در صلح و لو به ازيد از قيمت است .

اسباب ديگرِ ضمان ، غير از غصب

1 و 2. مباشرت اتلاف، تسبيب اتلاف

ضمان به مباشرتِ اتلاف در نفس يا مال اگر چه منفعت باشد ، در موضوع و حكم، اشكالى ندارد .

و اما به تسبيب به ايجاد سبب اتلاف با امكان تخلف سبب از مسبّب ( مثل حفر بئر ، يا نصب مانعى از استطراق در طريق ، كه متعقب به اِهلاك نفسى يا مالى بشود ) پس ضمان به آن فى الجمله خالى از اشكال [ است ] .

اجتماع سبب و مباشر

 

و در صورت اجتماع سبب و مباشرت ـ مثل آنكه اتلاف به توسط دفع ثالثى در بئر مذكور واقع شود ـ پس با اقوى بودن مباشر مثل مثال مذكور ، ضمان مباشر و تقديم آن ( در ضمان ) بر سبب فى الجمله مسلّم است . لكن اين كليّت خالى از اشكال در بعض مصاديق آن نيست :

مثل اينكه مباشر و موجد سبب با اين قصد عمل نمايند ؛ و اقرب در اين صورت ايضا ضمان مباشر است .

و مثل اينكه مباشر ، عالم به عمل موجد سبب نباشد به واسطه ظلمت يا غير آن ، و عمل مباشر جامع بين متلف و غير بود اگر نبود عمل موجد سبب ؛ و در اين صورت ضمان هر دو به اشتراك محتمل است بلكه خالى از وجه نيست . اما ضمان هر دو به نحو تخيير در رجوع ، بى وجه است .

و مثل اينكه در آنِ سقوط در چاه ، كسى دفع نمود ، كه اجتماع، صورى است و ضمان بر سبب است بنا بر اظهر .

و بعض صور تبانى بين حافر و دافع از اين قبيل است ، و بعض صور تبانى كه به دفع احتياج هست مورد ضمان هر دو به اشتراك است .

اجتماع دو سبب

 

و در صورت اجتماع دو سبب ( مثل اينكه حفر از يكى و نصب چيزى كه موجب لغزش و سقوط است از ديگرى باشد ) در صورت تأثير هر دو، اشتراك است ، و گر نه ضامن، خصوص ايجاد مؤثّر است در اتلاف ، و اناطه به تقديم با معيّتِ در ايجادِ سبب ندارد بنا بر اظهر .

و در صورتى كه اگر دفع نبود سقوط نمى كرد و تحفظ مى كرد ، اقوائيّت دافع از حافر مسلّم است . و هم چنين در فرع سابق اگر نصب بود [ نبود ظ ] عثرت و سقوط در بئر واقع نمى شد و از آن محافظه مى شد .

ضمان اسبق در جنايت

 

و ضمان اسبق در جنايت نه در خصوص احداث سبب ، خالى از وجه نيست، مثل اينكه واقع شد در بئر و قبل از وصول به عمق ، موت حاصل شد به سبب نصب سكّين مثلاً در وسط مسافت بين دهنه چاه و عمق آن ، در صورتى كه اگر نصب نبود، ممكن بود وفات نكند مگر بعد از مدتى كه اخراج نشود در آن ، يا اينكه نصب ، سبب تعجيل موت شد و اگر نصب نبود قدرى ديرتر موت واقع مى شد . اگر چه خصوص اين مثال خالى از اشكال نيست به جهت اشتراك به ايجاد شرط؛ پس محلّ سكين به منزله عمق چاه است و به اشتراك، تلف محقّق مى شود و ضمان بر هر دو است . بلى اگر دو سببِ غير مرتبط احداث شد به نحو ترتّب كه اگر اوّلى مؤثّر نشد، دوّمى مؤثّر بشود ، پس هر كدام مؤثّر شد موجب ضمان موجد است اگر چه احداث متأخّر در زمان باشد نه جنايت .

ضمان سبب در صورت ضعف مباشر

 

و اگر مباشر به سبب غرور يا اكراه ضعيف باشد، پس ضمان بر محدثِ سبب است كه اقوى است ، مثل اينكه تقديم طعام مسموم نمود نزد جاهل و امر كرد به تناول و صرف آن ، كه ضمان بر آمرِ اقوى است ، و خواهش كننده اقوى از مباشر جاهل است . بلكه در صورت تقديم طعامِ غير متلِف نزد مالك به عنوان مالكيّتِ تقديم كننده و در واقع آكل مالك بود ، متّجه ضمان سبب است كه اقوى از مباشرِ مغرور و جاهل است .و اعتبار مزيد خوف كه براى شخص مكرِه ( به فتح ) قابل تحمل نيست، احوط است .

ضمان مغرور و مكرَه و رجوع او به غارّ و مكرِه

 

مغرور ضامن است به سبب تلف در يد يا اتلاف ، و رجوع به غارّ مى نمايد . و اما مكرَه ( به فتح ) پس فرق بين الجاء و غير آن ، و ضمان مباشر با رجوع به مكرِه ( به كسر ) يا عدم ضمان مباشر رأسا ، محل تأمّل است .

و ضمان مكرَه ( به فتح ) به سبب يد در غير يد مأذونه و مستودعه ، يا اتلاف آنچه در يد متلف نيست ، با رجوع به مكرِه ( به كسر ) ، خالى از وجه نيست اگر اجماع بر خلاف آن نباشد . و در تقدير عدم اجماع ، مغرور و مكرَه در ضمان و رجوع مساوى هستند .

انحصار حكم اكراه به اموال

 

و چون تقيّه در دماء نيست، پس حكم اكراه ـ كه مذكور شد ـ منحصر به اموال است .

اتلاف مال غير به سبب تصرف در مال خويش

 

اگر در ملك خودش اجراء آب يا ايقاد نار كرد به قدر حاجت خودش، پس غرق كرد مال ديگرى را و سوزاند اموال ديگرى را ، پس با علم به تعدّى و اضرار به غير ، جائز نيست تكليفا اگر چه از حاجت خودش تجاوز ننمايد . و با عدم علم و ظن به تعدّى و مجرد احتمال اضرار، يا با فرض قطع يا ظن معتبر به عدم تعدى و اضرار، پس اتفاقا اضرار نمود ، مقتضاى قاعده ضمان است اگر چه از حاجت موجد سبب تجاوز ننمايد ؛ و لكن ادعاى اتفاق بر عدم ضمان شده است در صورت عدم تجاوز از قدر حاجت در محكىّ از «مسالك» ؛ پس احوط صلح است ؛ و در صورت عدم تجاوز از حاجت و عدم ترقّب سبب به مثل وزيدن بادى بغتةً، عدم ضمان اقرب است . و احوط به حسب تكليف ، عدم فعل مذكور با عدم علم يا ظنّ معتبر به عدم تعدّى است ، و اقرب جواز است با عدم علم يا ظنّ به تعدّى ، اگر چه احوط مطلقا محافظه كارى به ايجاد مانع و حائل از سرايت و تعدّى است .

فروعى از موجب ضمان

اناطه تحقق ضمان به تحقق اتلاف يا دخول تحت

 

1. [ شخصى ] اگر القا كرد صبى يا مجنون يا حيوان ضعيفى از دفاع و فرار را در محل سبُع و درنده ، مُلقى ضامن است در صورت قتل، اگر چه مال مغصوب تالف تحت يد نباشد ، به جهت تسبيب به اتلاف اگر چه به قصد اهلاك تسبيبى نباشد .

و در كبير متمكّن از دفاع و تخلص ، ضمان نيست . مثل ضعيف در غير محل سباع كه از باب اتّفاق ، مورد افتراس سبعى واقع بشود ، كه ضمان به واسطه استيلاء بر مملوك غير است .

پس ضمان مطلقا مربوط است به تحقّق اتلاف اگر چه تسبيبى باشد و تحت استيلاء متلف نباشد ، يا دخول در تحت يد اگر چه تلف اتفاقى باشد .

چند مثال اتلاف تسبيبى

 

و از قبيل اتلاف تسبيبى است : حفر بئر در معابر ، يا طرح اشيايى كه سبب لغزش عابر [ مى شود ] مثل پوست خربزه و نحو آن ، يا كوبيدن ميخى در طريق كه مضرّ به عابرين باشد ، يا نصب چيزى در طريق كه موجب سركشى حيوانات از صاحب آنها [ بشود ]، يا اخراج ميزاب در طريق به نحو مضرّ ، در صورت تعقّب به تلف حيوانى يا انسان يا مال او.

مسائلى از غصب حيوان

 

2. اگر غصب كرد ميشى را مثلاً، پس بچه شيرى آن هلاك شد از گرسنگى كه طريق سدّ آن بر حسب عادت منحصر در مغصوب بود ، ضامن است اگر چه غصب نسبت به ولد محقّق نيست ، بلكه موجب ضمان، اتلاف تسبيبى است به جهت عدم فرق در عرف بين منع منافع لزوميّه و ايصال مضارّ مهلكه ، در اتلاف تسبيبى .

و هم چنين اگر مانع شد مالكِ رمه گوسفند را از حفظ و حراست آنها تا آنكه تلف شدند از همان طريقى كه مالك، مانع از آن بود نه به تلف سماوى ( كه فرق بين وجود مالك با آنها و عدم او در آن نيست )، به جهت آنچه ذكر شد از اتلاف تسبيبى .

و هم چنين اگر غصب كرد دابّه اى را كه صاحب ولد بوده پس ولد تبعيّت كرد از مادر ، كه غصب بالاستلزام نسبت به ولد است و تلف آن در يَد ، استلزامى است نه به نحو اصالت و استقلال كه در مادر است فقط .

و از قبيل تسبيب است اگر مانع از بيع حيوان مشرِف به موت شد مالك [ را ] براى تذكيه مشترى تا آنكه تلف شد ، يا آنكه مانع از تذكيه آن شد تا آنكه تلف شد ؛ به خلاف آنكه غير مريض را مانع شد از بيع آن تا وقتى كه به سبب سماوى تلف شد در يد مالك آن .

رها كردن حيوان و تلف مالى به سبب آن

 

3. اگر باز كرد بندِ دابّه اى را پس فرار كرد يا از بنده و كنيز ديوانه پس آبق شد و فرار كرد در صورتى كه براى آنكه فرار نكند بسته شده مالك باشند،ضامن است باز كننده به تسبيب اتلاف .

و هم چنين اگر حيوان موذى و متلف را مقيّد كرد، پس ديگرى باز كرد، پس آن حيوان به سبب ايذاء معتاد خودش اتلاف مالى كرد ، بازكننده قيد، ضامن است .و هم چنين اگر باز كرد قفص پرنده را پس پريد ، ضامن است .

فتح باب و سرقت بخاطر آن، يا فرار مملوك بواسطه ازاله قيد

 

و هم چنين اگر فتح بابى كرد در معرض خطر سرقت يا در غير آن ، تا مدتى كه مستبعد است سارق در آن مدت سرقت ننمايد ؛ يا ازاله قيد از مملوك عاقل نمود پس اباق را اختيار كرد، در صورتى كه با آنكه عاقل است معتاد به عصيان فرار از مالك است . به خلاف آنكه سرقت سارق، اتفاقى و نادر بوده ، و عاقل، فرار او غير مترقب بوده و بستن او براى مخالفتهاى ديگر بوده ، كه ضامن نيست باز كننده درب و قيد در اين صورت .

و هم چنين اگر طورى باشد كه قطع حاصل شود كه اگر اخراج از زندان بشود خواهد فرار كرد ، كه ضامن است اگر اخراج عبد عاقل غير معتاد به اباق ، متعقب به آن باشد .

علامت اتلاف تسبيبى

 

پس با تحقّق اتلاف تسبيبى ـ كه علامت آن اين است كه به قصد اتلاف عمدا چنين عمل يعنى اخراج از سجن مى نمايند ـ فرقى بين عبد عاقل يا مجنون ، آبق يا غير او ، بالغ يا صبى نيست در حكم ضمان . و هم چنين در مثل اين فرض در دابّه و طائر .

و از اين علامت كه ذكر شد در افعال مقصوده براى اتلاف تسبيبى ، ظاهر مى شود حكم ضمان و عدم در دلالت سارق : كه اگر طورى است كه معلوم است سرقت او به دلالت ، ضمان دالّ، خالى از وجه موافقِ محكىّ از «ارشاد» نيست ؛ اگر چه اقوائيّت مباشر ، مقتضى رجوع دالّ بر سارق است بدون عكس ؛ و اتّفاق اصحاب بر تقدير تماميت نقل ، مستند به قاعده مذكوره است كه اعم از ضمان و قرار است .

باز كردن بند ظرف و تأمّل در ضمان موارد نادر و غير محتمل

 

اگر بند ظرفى را كه با آن محكم شده است ازاله نمود پس ريخت آنچه در ظرف بود و تلف شد ، ضامن است به مباشرت اتلاف .

و اگر بند را باز كرد و نريخت مگر به واسطه حدوث بادى يا مثل آن كه قلب نمود ظرف را، يا آنكه ريخت لكن فاسد نشد مگر به واسطه تابش شديد آفتاب ، پس اگر در محل ترقب قلب و سبب آن باشد و افساد به سبب اذابه آفتاب از حيث زمان و مكان ، ضمان به تسبيب است ؛ و اگر نادر و غير محتمل باشد قلب كننده يا فساد به تابش در آن زمان و مكان، و به اتفاق و نادرا فاسد شد به سبب خاص، پس در ضمان تأمّل است ، و اقرب در فرض نادر كه اشاره به آن شد عدم ضمان است ؛ چنانچه شاهد آن است كه اين گونه تصرفات براى اغراض عقلائيّه از محسنين واقع مى شود ؛ و شاهد ضمان در غير فروض نادره: كه عمدا به قصد اتلاف، بعضى تسبيب به اتلاف به اين گونه امور مى نمايند .( و اگر باز كرد بند ظرف را و خارج شد يا [ خارج ] كرد آنچه در آن بود و لكن جامد بود ، [ و ]ديگرى به توسط آتش آن را اذابه نمود ، احتمال اشتراك در ضمان ، و ضمان خصوص دومى كه مباشر اتلاف است ، و اختلاف به ترقب عمل دومى و عدم آن به ندرتِ اتفاق ، اقرب است .)

و هم چنين ازاله اوراق درخت ميوه تا آنكه آفتاب فاسد كرد ميوه را ، مگر آنكه دخالت داشته نچيدن ميوه در وقت آن، پس با ترتّب فساد و عدم آن از قبل صاحب سبب يا غير او ، حكم به ضمان و عدم آن مختلف مى شود .

اجتماع دو سبب يا انفراد يك سبب به احداث دو نفر

 

و اجتماع دو سبب يا انفراد يك سبب به احداث دو نفر مثل دو مباشر اجتماعى ، موجب اشتراك در ضمان است . و در اجتماع سبب با مباشر ، شركت در ضمان با استقلال شأنى در هر كدام ، موجب شركت در ضمان نمى شود به حسب قاعده مقدمه اگر چه [ از ]شائبه اشكال خالى نيست .

اگر اخراج كرد جامدى [ را ] از ظرف آن، پس ديگرى به سبب نارى آن را افساد كرد ، ضمان بر دومى ، و اولى در مقدمات عمل كمك كرده است .

و اگر وسيله بستن كشتى را باز كرد تا آنكه غرق شد با ترقب آن ، يا به سبب ريح غير عادى و غير مترقب ، حكم آن از دو قسم تسبيب ظاهر مى شود .

ضمان صاحب ديوار مشرف به انهدام

 

اگر ديوار خانه متّصل به معبر ، مشرف به انهدام شد و مائل به طريق بود يا آنكه سقف معبرى بود [ و ] مشرف به سقوط بود و مى توانست ازاله نمايد بس ساقط شد و اصابت كرد به نفسى محترمه يا مال محترم ، ضامن است صاحب آن ؛ و اگر نتوانست ، حاكم شرع از بيت المال آن را هدم مى نمايد به نحوى كه ضررى بر مالك آن ( جز هدم مشرف به انهدام ) نرساند .

ضمان حمّال، نسبت به تخريب ديوارى كه به آن تكيه داده

 

از موارد تسبيب يا مباشرت غفلتيّه است اگر حمّالِ بارى تكيه كرد به قصد استراحت بر ديوار خانه بدون اذن مالك، پس ديوار ساقط شد و به سقوط تلف كرد چيزى را متموّل ، ضامن ديوار غير متحمِل ثقل بار مخصوص را است ، و ضامن آنچه تلف شده است به سبب وقوع ديوار بر او، است .

ضمان صاحب حيوان، اموال تلف شده توسط حيوان را

 

اگر حيوانِ كسى اتلاف يا افساد كرد زرع يا غير زرع را از مال ديگرى با وجود صاحب يا راعى يا مستحفظ ، ضامن است تالف را كسى كه موظف به حفظ است، چه سائق باشد يا قائد يا غير آنها .و اگر نباشد ، مثل آنكه از محل خودش فرار كرد و در محل ديگرى اتلاف كرد ، پس در وقتى كه موظفِ به حفظ دوابّ است مثل شب ، ضامن است ؛ و در وقتى كه مردم موظف به حفظ اموال و امتعه خودشان از امثال اين دوابّ هستند مثل روز ، ضمان بر مالك دوابّ نيست اگر دابه موذى فوق العاده نباشد كه هميشه بايد مالك آن رعايت و مراقبت آن بنمايد و غالب مردم عاجز از دفع آن به مختصرات باشند ، و گر نه اظهر ضمان است در اين تقدير .

3. قبض به عقد فاسد

از اسباب موجبه ضمان ، قبض به عقد فاسد است در آنچه صحيح آن مقتضى ضمان است ؛ به خلاف آنكه صحيح، مقتضى ضمان نيست ، اگر چه با تقييد اذن در عقود اذنيّه به صحّت ، ضمان ثابت است على القاعدة ، و با عدم تقييد در معاوضات ، ضمان منتفى است على القاعده . پس مبنى در ضمان و عدم آن ، تحقّق سائر موجبات ضمان و عدم آن است ؛ و ظاهر «جواهر» اجماع بر اصل و عكس قاعده مذكوره است ؛ و در مصاديق آنها از عقود متضمنه و غير آنها مذكور مى شود إن شاء اللّه  تعالى .

حكم مقبوض به سَوم

و از موارد ضمان ( غير مذكورات ) مقبوض براى شراء است كه تعبير به «مقبوض به سَوم» از آن شده است ، بر حسب حكايت از مشهور . و اقرب عدم ضمان است به جهت تحقّق اذن مالكى در قبض ، پس داخل در مؤتمن است كه ضامن نيست ، وفاقا با «سرائر» و «مختلف» و جماعتى بعد از ايشان .

4. انتفاع به اجاره فاسده

و از آن موارد ، استيفاى منفعت به سبب اجاره فاسده است كه موجب ضمان منفعت مستوفاة به اجرت المثل است ، يا اقلّ از آن و مسمّى ؛ كه مورد توافق قاعده «ما يضمن» ، و «يد» در عين، بالاصاله و در منفعت، بالتبع ، و «من أتلف» ، و «احترام مال مسلم» است ؛ و در صورت علم مستأجر بالخصوص به فساد ، غصب هم محقّق است .

و اظهر مضمونيّت عين است در صورت فساد اجاره ، به واسطه يد و عدم ائتمان ؛ و قاعده «ما لايضمن» در متعلّق عقد است مثل عين موهوبه به فاسد نه در سائر امور . و اظهر ضمان عين و منفعت به مجرد قبض مستأجر است به فاسد ، اعم از استيفاى سكنى دار مثلاً يا عدم آن ، مثل صحيح اجاره و مثل مغصوب مضمون در عين و منفعت .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS