اسباب ازاله رقّيّت

 

فصل دوّم : اسباب ازاله رقّيّت

ازاله رقيّت به چهار سبب مى شود : 1. «مباشرت»،   2. «سرايت»،   3. «مالكيّت»،   4. «عوارض».

و «مباشرت» به عتق و تدبير و كتابت، محقّق مى شود .

1. عتق به مباشرت

عبارت صريحه عتق «تحرير» است به اينكه بگويد : «أنت حرّ»، يا «إعتاق» به اينكه بگويد : «أعتقتك» . و در اين دو مورد اشكال نيست ؛ و در غير اينها با ظهور معتدٌّ به و معلوميّت قصد انشاى عتق مورد احتياط است ، و در تقدير عدم اجماع، اظهر كفايت است .

فرض اتّحاد اسم امه با صيغه عتق

 

اگر اسم «حرّه» باشد و بگويد : «أنت حرّه» پس با معلوميّت قصد اخبار يا انشا، حكم واضح است ؛ و اگر معلوم نشد، رجوع به متكلم مى شود و قبول مى شود قول او ؛ و اگر بر خلاف قانون محاوره مكان و زمان بود، پس در تفسير به خلاف قانون با معرفت آن، اشكالى است ، زيرا استظهار موافق قانون، موجب حكم است نه رجوع به تفسير او ، مثل اينكه بدون تنوين بگويد در غير وقف و بگويد قصد انشا كردم يا با تنوين باشد و بگويد قصد اخبار كردم با انصراف صيغه و عدم انصراف اسم ؛ و در صورت جهل و عدم استظهار و عدم امكان رجوع يا تعذّر تفسير ، مقتضاى اصل، بقاى رقّيّت است .و با تلفّظ به آنچه معتبر و كافى است ، تحرير محقّق مى شود . و با قدرت بر تلفظ و ميسوريت آن، احوط عدم اكتفاى به اشاره و كتابت است ، بلكه تلفظ مى نمايد اگر چه اعلام آن غير را با اشاره يا كتابت باشد . و در صورت عدم امكان يا متعسّر بودن تلفظ ، اشاره و كتابت كافى است . و اظهر عدم اعتبار عربيّت است در صيغه كافيه اگر چه احوط است .

لزوم اطلاق عتق

 

و بايد اعتاق ، مجرد از شرط و صفت باشد اگر چه شرط مترقّب الحصول باشد، مثل قدوم حاجّ، يا آنكه صفت معلوم الوقوع باشد و متأخّر باشد مثل طلوع شمس ؛ و اظهر جواز تعليق بر معلوم الوقوع مقارن صيغه است ، زيرا در حقيقت تعليق نيست ؛ مثل اينكه تعليق بر نقيضين، مفيد تأكيد و عدم فرق بين دو تقدير است در كلام متّحد ، و اما در مختلف و متعدّد، پس عتق محقّق نمى شود .

تعليق عتق

 

و صحيح نيست عتق اگر معلّق به مشيّت معتِق باشد اگر چه متّصلاً مشيّت نمايد و ذكر نمايد عتق را . و مقتضاى عدم صحّت عتقِ معلّق، اين است كه اگر بگويد در غير تدبير : «إن قدم زيد فعبدى حرّ» محقّق نباشد ؛ و هم چنين اگر نذر كرد كه اگر شفاى يابد مريض من پس بنده من حرّ است يا آنكه مال من صدقه باشد يا براى زيد باشد به صورت تعليق كه ذكر شد ، و محل ابرا نيست ( مگر با احتمال لحوق نذر نتيجه به شرط نتيجه با اتفاق بر عدم تعليق در عتق بالخصوص، پس نافع نيست التزام به آن در نذر جزمى للّه  تعالى و صحّت آن و لزوم تصدّق به آن )، به خلاف اينكه اگر بگويد با اين تعليق در غير تدبير : «علىّ أن أعتق عبدي» او «أتصدّق بمالي» كه واجب است اعتاق و تصدّق با حصول شرط در نذر ، و اگر نكرد و محل گذشت، حنث واقع مى شود ، و ابرا هم در نذر تصدّق خاصّ بى محل است .

استناد تحرير اعضا

اگر بگويد : «يدك حرّة» يا آنكه بگويد : «وجهك حرّة» يا آنكه بگويد : «رأسك حرّة» يا آنكه بگويد : «وجهك حرّة»، پس اگر مراد ذات باشد به علاقه جزء و كل با قرينه بر اراده ، صحيح است عتق نفس مملوك ؛ و اگر اراده جزء معلوم شد، صحيح نيست اصل عتق ؛ بلكه اگر اراده ذات، قرينه نداشت و معناى حقيقى، جزء است و عتق آن باطل است، محلى براى رجوع به متكلم در تفسير با ظهور نيست ؛ بلى اگر مراد مشكل شد از مجموع جهات، دور نيست با رجوع به معتِق رفع اشكال شود ، و اگر ممكن نشد اصل، عدم تحرير است .

اگر بگويد : «بدنك حرّ» يا آنكه بگويد : «جسدك حرّ» اظهر صحّت عتق است ، به جهت اتحاد مفهومى عرفى بين اينها و اينكه بگويد : «أنت يا زيد حرّ».

عدم لزوم تعيين در عتق

 

در اعتبار تعيين معتَق ( به فتح ) خلاف است ، و نقل اجماع بر عدم اشتراط شده است ؛ و دور نيست عدم اشتراط، پس با احتمال تعيّن در حين عتق، رجوع به معتِق ( به كسر ) مى شود ؛ و با عدم تفسير يا عدم امكان اگر چه به فوت معتِق باشد با ظهور عدم تعيين قصدى با قرعه تعيين مى شود بنا بر عموم دليل آن به هرمشكلى اگر چه مشتبه نباشد، يعنى معيّن واقعى و مجهول الطرف نباشد .

اگر تعيين كرد بعد از رجوع، پس از آن عدول نمود ، قبول نمى شود ، به جهت تعلّق به حق ثابت غير ، لكن تعيين، كاشف از انعتاق حين عتق به صيغه است و قرعه متمم عتق است در غير كاشف از واقع حين عتق؛ پس انعتاق حين خروج از قرعه، محقّق مى شود .

و اگر عتق معيّن نمود پس از آن مشتبه شد معتَق با غير او ، تأخير مى اندازند تا ظاهر و واضح شود اگر چه با تذكر خود معتِق ( به كسر ) باشد ؛ و اگرچه معلوم نشد با قرعه تعيين مى شود بدون احتمال خلاف . و عدول بعد از تعيين اگر چه با قرعه باشد، قبول نمى شود ، مگر از منشأ معلوم باشد كه در اين صورت احتمال تغريم قيمت در احد الشخصين جارى است .

اختلاف عبد و مولى در مقصود به عتق

 

اگر يكى از مماليك ادّعا نمود كه مقصود به عتق، او است و مولى انكار نمود ، چه آنكه انكار او قصر دائره احتمالات باشد يا تفسير باشد در صورتى كه دو احتمال بيش نبوده ، قول مولى مقدّم است با يمين او ، و هم چنين اگر وارث، مدّعى علم به معتَق باشند ؛ و اگر مولى از يمين نكول كرد حكم بر او مى شود به مجرّد نكول على احد القولين ، يا آنكه رد يمين به مدّعى كه مملوك است، مى شود و با حلف، عتق مى شود .

شرايط معتِق

 

معتبر است در معتِق : «بلوغ»، و «كمال عقل» در مقابل جنون و سكر ، و «اختيار» در مقابل اكراه ، و «قصد عتق»، و «قصد قربت به عتق»، و «عدم محجوريت از تصرّف مالى به سبب سفاهت و افلاس».

در بالغ به ده سالگى كلامى است كه مذكور مى شود ان شاء اللّه  . و در مكرَه و مولَه ( يعنى كسى كه عقلش زائل شده است ) و در سكران و غير واجد قصد قربت ، منصوص است .

حكم بالغ به ده سالگى

 

اما بلوغ و اعتبار آن در عتق : پس در بالغ به ده سالگى ، منسوب به «شيخ (قدس سره)» و جماعتى، جواز و صحّت آن است . و در صورت تمييز و رشد و عقلايى بودن وصيّت و در معروف و حق بودن آن و بالجمله واجد شروط وصيتِ كبير باشد ، ملحق بودن آن به وصيّت بالغ به ده سالگى چنانچه مشهور است، خالى از وجه موافق با نقل موصوف به حُسن در كلام محقّق نيست .

عتق مسلم توسط كافر

آيا عتق كافر، مسلم را صحيح است يا نه ؟ محكىّ از «خلاف» و «مبسوط» صحّت آن است مطلقا . و چون معتبر است در آن، نيّت قربت غير متصوّره در جاحد و منكر صانع جليل، پس از او باطل است ؛ و اما از كسانى كه متمشّى مى شود قصد تقرّب ، اگر چه تقرب حاصل نمى شود و لذا باطل است عبادات محضه غير ماليّه كه صحّت آن و ترتّب اثر بر آنها متمحض در ترتّب ثواب است و آن بدون اسلام ممكن نيست ، بلكه بدون ايمان به معنى أخصّ ايضا در غير معلوم به سيره قطعيّه از قبيل بناى مساجد و وقف آنها ، و اعتبار اسلام در عبادت ماليّه ( مثل عتق ) اجماعى نيست به ملاحظه مخالفت مشهور متأخّرين ، با موافقت صحّت عتق با كليه «ألزموهم... الخ» در خصوص اهل الزام و التزام ، و به اينكه ثبوت ولاء در خصوص ارث، سبيل بر مسلم نيست چون ارث او بعد از وفات بدون وارث خاص است با آنكه توارث بين اهل دو ملت نيست پس كليّت ولاء معتِق قابل تخصيص است به كليات ثابته ؛ پس صحّت عتق كافر با موافقت آن با تغليب حرّيت ( اگر چه تصديق به آن در شبهات حكميّه محل تأمّل است ) خالى از وجه نيست در آنهايى كه قصد قربت از آنها متمشّى بشود .

عدم اعتبار اسلام در معتَق

 

اعتبار اسلام در معتَق، محل خلاف است ، و صحّت آن محكىّ از «خلاف» و «مبسوط» و «جامع» است ، و با وجود مصالح مرجّحه به نحوى كه عتق صالح براى تقرب و قصد آن باشد، صحّت، خالى از وجه موافق با عموم آيه شريفه نيست .و عتق ولد زنا صحيح است چنانچه مشهور است ، اگر چه صغير باشد ، از دو مسلم يا از دو كافر باشد يا آنكه مختلف باشند ، يا كبير غير واصف اسلام باشد زيرا كفر مانع از عتق نيست چنانچه گذشت .

صحّت عتق فضولى

 

و اظهر صحّت عتق فضولى است اگر متعقب به اجازه مالك باشد ؛ و با احتمال تعقّب به اجازه، قابل تقرّب است به آن ، به خلاف قاطع به عدم تعقّب كه بطلان، از جهت فقد نيّت است، نه عدم مباشرت مالك يا ولىّ و وكيل او .

اگر شخص بگويد : «اگر مالك بشوم تو را، آزاد خواهى بود»، پس با رجوع به نذر يا عهد يا يمين ـ مثل اينكه «للّه  علىّ إن ملكتك فأنت حرّ» يا «واللّه  لأعتقنّك إن فعلت كذا» با شروط آنها كه در محل آن ذكر شده ـ و ايقاع صيغه عتق بعد از مالكيّت ، نافذ است عتق . و اگر يمين را حلف به طلاق زن يا عتق مماليك قرار داد منعقد نمى شود .

عتق ولد صغير

 

و اگر عتق كرد مملوك ولد صغير را با مصلحت او و ادخال در ملك والد با تقديم ، نافذ است و عوض، در ملك صغير خواهد بود ؛ و با عدم تقديم مذكور يا عدم مصلحت ولد يا بالغ و رشيد بودن ولد ، نافذ نيست ( و احتياط در صورت تنازع بعد از بلوغ و رشد ولد ، [ به نحو ] صلح با والد يا سائر ورثه او ترك نشود به ملاحظه روايت حسين بن علوان كه شيخ ( قده ) در «نهايه» عمل به آن فرموده است ) مگر در صورت اخير اگر اجازه بدهد عتق والد را .

شرط ضمن عتق

 

اگر شرط كرد در ضمن عتق ، بر معتَق ( به فتح ) شرطى را ( مثل خدمت معتِق ( به كسر ) ، يا مالى بر معتِق مطلقا حاصل فعلى يا فيما بعد از تحصيل يا مقيد به مخالفت شرطى ) لازم است بر معتَق ( به فتح ) وفاى به آن شرط .

و اگر شرط كرد در ضمن عتق با تزويج بنت ، رد در رقّيّت او را در صورتى كه ازدواج با غير يا تسرّى بر بنت نمايد ، اظهر صحّت عتق و نفوذ شرط است ، در صورت عدم رجوع به شرط عدم تسرّى در تزويج بنت كه بطلان چنين شرطى ثابت است ؛ و گرنه شرط رد در عتق بر تقدير تسرّى جائز حتى بعد از اشتراط ، خالى از تأمّل نيست .

اگر چه شرط رد در عتق بر تقدير تسرى مثل شرط «مأة دينار» بر تقدير تسرّى در صحيح «محمد بن مسلم» است كه شرط عدم تسرّى نيست و احكام آن را ندارد ؛ و عدم قابليّت تغيير با شرط و نحو آن محتاج به دليل است نه اندراج در تحت عموم دليل شرط . و على أىٍّ استفاده مى شود از موثّق «اسحاق بن عمار» كه شرط رد در رقّ در ضمن عتق در تقدير عملى اگر چه جائز الطرفين باشد حتى بعد از اشتراط، نافذ است و مشروطٌ عليه كه معتَق بوده، مردود به رقّيّت مى شود .

احوطيّت اعتبار رضاى معتَق به شرط

 

و اعتبار رضاى معتَق ( به فتح ) به شرط، احوط است مطلقا ، خصوصا در امورى كه مرجع شرط در آنها به استثنا نباشد مثل شرط خدمت يا مال مملوك كه حاصل است ، كه اعتبار موافق مستفاد از دليل شرط است . و اما روايت «سعد بن سعد» در كتب اربعه ، با اختلاف در واسطه كه «جرير» و «حريز» و «ابو جرير» ذكر شده و در مروى عنه كه ابوالحسن ـ عليه السلام ـ و ابو جعفر ـ عليه السلام ـ ذكر شده ، پس ممكن است استدلال به آن بر اعتبار رضا، تمام نباشد، زيرا كه در ذيل آن «فانّ ذلك احبّ الىّ» در «وسائل» نقل شده و آن موهن استدلال براى لزوم است ، اگر چه متيقن اشاره به مذكور در اول جواب كه بدء به مال است مى باشد ؛ و در اخير موافق عموم دليل شرط است در مورد حاجت كه غير صورت استثنا است.و اطلاق روايات خاصه اگر چه قوى است لكن ممكن است منزّل برغالب باشد كه رضاى معتَق به عتق مشروط با شروط آن است؛لكن احتياط در اعتبار رضاى معتَق ( به فتح ) است

شرط خدمت

 

اگر شرط كرد در ضمن عتق ، خدمت معتِق ( به كسر ) را در زمان معين ، صحيح است و لازم الوفاء است . و هم چنين اگر شرط نمايد خدمت در زمان حيات معتَق ( به فتح )، اقرب صحّت شرط و لزوم وفا است . و نفقه مشروط الخدمه بر مخدوم است يا بر خود است كه مالك مشروط است پس استحقاق استثناى زمان تكسّب براى نفقه خودش دارد يا از بيت المال است ؟ احتمالاتى است . و اگر مدت خدمت را در إباق به سر برد به رقّيّت اعاده نمى شود ، و خود مولى يا ورثه او مى توانند مطالبه اجرت المثل عمل فائت را از معتَق ( به فتح ) نمايند ، به جهت موافقت مستفاد از ادله تغريم با طريقه عرف عقلاء در تضمين ، و موافقت تفويت منفعت يا عمل با اتلاف يا تلف عين در طريقه عرفيّه .

كسى كه واجب شده باشد عتق رقبه اى در كفاره يا غير آن ، كفايت نمى كند تدبير از آن بلكه بايد عتق منجّز نمايد در حيات خودش ؛ و بعد از وفات او بايد از مال او تأديه دين او نمايند ؛ و آنكه عتيق به موت است، از متروكات او نيست .

استحباب و كراهت در مقام

 

متأكّد است استحباب عتق رقبه مؤمنه بعد از هفت سال در خدمت مولى .

مكروه است ، به كراهت عبادت ، عتق مخالف در مذهب در صورتى كه فرقى نباشد در مذهب و سلوك آن بين رقّيّت و حرّيت ؛ و كراهت عتق مستضعف اخفّ است از كراهت عتق مخالف غير مستضعف .و غير قادر بر اكتساب و تحصيل مؤونه خودش را يا عتق ننمايد يا آنكه او را باقى در عيلولت خودش نمايد ، وگرنه خلاف مستحب يا مكروه است به نحو كراهت عبادت .

مسائل عتق به مباشرت

نذر عتق اوّلين مملوك

 

1. اگر نذر كرد عتقِ اول مملوك را پس مالكِ اَزيَد از يكى شد در يك دفعه ، افضل و احوط عتق همه است . و اگر نخواست جز عتق يكى را، احوط تعيين آن در مورد اصابت قرعه است ، و تخيير محتمل است .

نذر عتق اوّلين مولود

 

2. اگر نذر كرد عتق اول مولود زنى را پس ولادت كرد توأمين را ، هر دو مورد عتق منذور مى شوند بنا بر اصحّ ؛ و اگر هر كدام ميّت، مولود شد ، ديگرى متعيّن براى عتق منذور است ؛ و هم چنين اگر يكى از آنها مستحِقِ عتق، مولود شد مثل مُقعِد ، ديگرى متعين است براى عتق منذور .

عتق جماعت

 

3. اگر مماليكى داشت و جمعى از آنها را به مباشرت، عتق نمود پس از آن از او سؤال نمودند : «آيا مماليك خود را عتق نمودى؟» گفت در جواب : «بلى»، بيش از جماعتى كه مباشرت عتق آنها را نموده بود، مورد تصديق عتق در جواب نخواهد بود ، زيرا ظاهر، اخبار است نه انشاء ، و مخبرٌ عنه امرى است كه صادق است على الحقيقه با آن كه مماليك خودم را عتق نموده ام ، در صورتى كه كثرتى در معتَق از آنها باشد كه على الحقيقه صدق مماليك بر آنها بنمايد ، و شرط است اين كثرت در موارد عتق . و اين غير آن صورتى است كه عتقى سابقا محقّق نشده و در مقام انشاى عتق بگويد : «أعتقتُ مماليكى» كه محمول بر عموم است مگر با قرينه خلاف يا تضمير خلاف .

نذر عتق امه

 

4. اگر نذر نمود عتق امه خود را اگر وطى نمايد او را، صحيح است ؛ و با تحقّق وطى ، عتق، تحصيل يا حاصل مى شود ؛ پس اگر آن را قبل از وطى، اخراج از ملك خودش كرد، نذر منحل مى شود ؛ و اگر اعاده به ملك خودش كرد به سبب مستأنف، التزام نذرى عود نمى نمايد ؛ مگر آنكه مقصودش در حال نذر، شخص خاص باشد كه به هرسببى او را وطى نمايد و قابل عتق يا انعتاق باشد، پس با اين قصد، عدم انحلال نذر، خالى از وجه نيست ؛ كما اينكه با قصد وطى به ملك موجود حين نذر ، انحلال متعين است ؛ و با عدم التفات به اين خصوصيّات پس متيقن، اراده وطى به ملك موجود حين نذر است ، و يمين بعد از خروج از ملك كالعدم است به حكم اصل ، و با عود در ملك، عود حكم نذر محقّق نمى شود ؛ و ظاهرِ صحيح «محمد بن مسلم»، نفوذ تصرّف مفوّت موضوع نذر است كه مفروض توقف تحرير بر وطى متوقف بر بقاى ملك [ است ] و لازم نيست ابقاى موضوع تكليف يا وضع مگر با دليل .

نذر عتق مملوك قديم

 

5 . اگر نذر كرد يا وصيّت نمود عتق هرمملوك قديم را، پس محمول مى شود بر مملوكى كه در ملكيّت او شش ماه فمازاد بوده است اگر قصد خلاف ننمايد يا آنكه عرف خاصّ به ناذر، خلاف آن بوده و قصد مسمّاى عرفى را داشت ، چنانچه واضح است دلالت روايت علويّه و رضويّه كه شاهد صدق در آن است به حسب استدلال به آيه شريفه كه اطلاق در آن محمول بر موافقت عرف صحيح است ، و محلّى براى تعبّد در آيه شريفه نيست ، و طريق تعدّى از مورد روايتين واضح است در جميع مواضع موضوعيّت «قديم» براى حكم مناسب .

و اگر همه از شش ماه كمتر بودند، معتَق مى شود اقرب به شش ماه ؛ چنانچه اگر همه از شش ماه بيش بودند و فهميده شود وحدت از عبارت نذر يا وصيّت ، منعتق مى نمايند آن را كه زمان مملوكيّت در او ازيد و اطول است ، و اگر وحدت فهميده نشود همه منعتق مى شوند ، مثل صورتى كه همه در شش ماه مملوكيّت واقع شده باشند؛ پس اگر وحدت فهميده شود محلّ تخيير يا قرعه است ، و گرنه همه منعتق مى شوند .

عتق مملوك ذو المال

 

6. كسى كه عتق نمايد مملوك خود را در حالى كه صاحب مال بوده است : پس اگر نداند معتِق ( به كسر ) صاحب بودن معتَق ( به فتح ) مال را ، آن مال ملك معتِق ( به كسر ) است ؛ و اگر بداند و استثنا ننمايد ملك معتَق ( به فتح ) است ، به خلاف صورت استثنا كه باقى در ملك مولى است . و اين استظهارى است از تصرّف مالك به عتق يا بيع تبعيّت مال منسوب به مملوك را كه معلوم النسبه است در سلب ملكيّت از معتِق ( به كسر ) و اثبات در ملكيّت مالك به تصرّف كه نفس معتَق ( به فتح ) يا مشترى است ، و اين تفصيل مختارِ منسوب به اكثر است در محكىّ «نهاية المرام» .

عتق ثلث مماليك و تعيين با قرعه

 

7. اگر عتق نمود ثلث مماليك خودش را، احوط براى متولّى امر ميراث، استخراج ثلث است با قرعه ؛ و اظهر جواز تعيين متولّى امر ميراث است به نحو غير مستلزم اضرار ؛ و اظهر عدم اختصاص استخراج قرعه ( كه مندوب است ) به امام [ است [ در حال حضور يا نائب او در غيبت ، اگر چه اولويّت در آنها معلوم است .

گونه اوّل

و ممكن است اختيار اين كيفيّت در استعمال قرعه، به اينكه بنويسند در سه رقعه اسم هر دو نفر از شش نفر را، پس بعد از پنهان كردن، اخراج نمايند به حرّيت يا رقّيّت، پس اگر اخراج اوّلى، به حرّيت شد، عتق مى شوند يا منعتق مى شوند و حاجتى به اخراج در بقيه نيست و محكوم به بقاى رقّيّت آنها مى شود ، و اگر به رقّيّت اخراج شد، محتاج است دومى به اخراج؛پس اگر به حرّيت اخراج [ شد ]،معتَق يا منعتق مى شود و بقيه محكوم به بقاى رقّيّت مى شود؛و اگر به رقّيّت اخراج شد،بقيه محكوم به حرّيت مى شوند بدون حاجتى به اخراج .

گونه دوم

 

و ممكن است در سه رقعه، تعيين حرّيت و رقّيّت بشود بدون ذكر اسم، پس بعد از پنهان كردن، اخراج نمايند ، اگر به اسم دو نفر حرّيت خارج شد، حاجتى به اخراج بقيه نيست ، زيرا دو نفر اول، تحرير مى شوند و بقيه باقى به رقّيّت [ هستند ]؛ و اگر به اسم دو نفر خاصّ رقّيّت خارج شد و محتاج به اخراج دومى است، اگر رقّيّت است سوم با اسم آنها تحرير مى شوند ، و اگر حرّيت خارج است، بقيه در رقّيّت باقى هستند .

گونه سوم

 

و ممكن است در شش رقعه بنويسند در هر كدام اسم را و اخراج به حرّيت يا رقّيّت نمايند تا به مطلوب كه حرّيت مسمى به دو اسم باشد، برسند ؛ يا آنكه حرّيت را در دو رقعه بنويسند و رقّيّت را در چهار رقعه، پس از آن با اسم اخراج نمايند تا به دو محرَّر برسند و بقيه محكوم به بقاى رقيّت مى شوند ، و در اين طريق، افتراق هر دو نفر در حرّيت يا رقيّت محفوظ است، و از اين جهت اولويت دارند از طريق اول كه مروى و مشهور است ، لكن روايت مشهور در عمل، كشف مى نمايد از رخصت در ترك اين مداقّه ، و ظاهر روايت مثل فتاوى تجزئه به سه جزء و تعيين معتَق با اقراع است پس محلى براى حمل بر تعيين به ولايت ثابته نبويه ـ صلّى اللّه عليه وآله وسلم ـ نيست .

و ترتيبات مذكوره در اقراع ، در صورت مساوات مماليك در عدد و قيمت و در صورت اختلاف قيمت با امكان تعديل اثلاث به حسب قيمت و عدد ، واضح است .

تعيين با قرعه در فرض اختلاف عدد و قيمت

 

و اما صورت اختلاف قيمت و عدم امكان تعديل اثلاث به حسب قيمت و عدد ، مثل اينكه قيمت يكى از شش نفر دويست باشد و قيمت دو نفر دويست باشد و قيمت سه نفر دويست باشد ، پس منسوب به اكثر، اعتبار در تعديل بر قيمت است ، و سه رقعه به اسم يك و دو و سه نفر تكميل مى شود و هر كدام به رقّيّت خارج شد، تحرير مى شود ؛ و لكن محتمل است براى تحفّظ بر عبارت وصيّت يا نذر ، تحرير شود آنكه ثلث است عددا و قيمتا بدون قرعه ، به جهت تعيّن ثلث از جهتين ، پس در مثال مذكور تحرير شود دو نفر كه مجموع آنها به دويست متقوّم مى شوند .

فرض امكان تعديل

 

و اگر تعديل، ممكن بود به حسب عدد نه به حسب قيمت ، مثل آنكه شش مملوك : دو نفر قيمت آنها صد بود و دو نفر قيمت آنها صد و پنجاه بود و دو نفر قيمت آنها سيصد بود ، پس به سه عدد منقسم مى شوند، پس اگر به حرّيت، اخراجِ قرعه شد و خارج شد يكى از دو قسمت كه ناقص بودند ، تحرير مى شوند و تكميل مى شود نقص آن با يكى از دو قسمت ديگر با قرعه ؛ و اگر خارج شد زائد از ثلث ، اعاده قرعه به دو قسمت ديگر مى شود و تكميل مى شود ثلث خارج از قرعه با يكى از دو قسمت ديگر با قرعه .

فرض صحّت تبعيض در عتق

 

لكن اگر تبعيض در عتق اشكال ندارد ، چنانچه از تكميل معلوم شد ، پس در صورت خروج زائد از قيمت ثلث، ممكن است به مقدار ثلث و خارج از قرعه تحرير شود و بقيه غير محرر باشند ؛ و عدم محفوظيّت عدد بين اين صورت و صورت تكميل، مشترك است .و گفته شده است : در فرض مذكور با قرعه هاى متعدّد يكى يكى اخراج مى شود تا به قيمت ثلث برسند ، و اگر محتاج به تكميل شد با قرعه در بقيه تكميل شود ، و اگر به زائد منتهى [ شد ] عمل سابق انجام شود ؛ و در نتيجه فرقى نيست بين دو ترتيب مذكور .

فرض عدم امكان تعديل در عدد و قيمت

 

و اگر هيچ كدام از عدد و قيمت، قابل تعديل نباشد، اخراج قرعه به حرّيت مى شود تا به قيمت ثلث برسد ، يعنى ناقص تكميل به بعض خارج فيما بعد از قرعه يا به تمام آن مى شود ، مثل پنج نفر كه قيمت يكى صد و قيمت دو نفر صد و قيمت دو نفر [ ديگر [سيصد باشد .

و اگر اختلاف بود بين عدد و قيمت در تعديل، پس قول ناذر و موصى در تفسير، مسموع است ؛ و اگر ممكن نبود ، تقديم عدد اظهر است ؛ و در زائد بر ثلث قيمت متروكات در وصيّت احتمالهاى تبعيض جارى است ، و از «كشف اللثام» و منقول از غير واحد، استسعاء مملوك در زائد بر قيمت ثلث از يك مملوك است .

و مستظهر از نص و فتوى در اين مقام و در وصيّت ، لزوم تعيين حرّ است با قرعه و عدم جواز ابقاى اشاعه كه تضرّر وارث را موجب است .

و از آنچه ذكر شد معلوم مى شود عدم اختصاص اقراع به ستّه و ثلث ، بلكه جارى در تسعه و ثلث و عشره و ربع و امثال آنها ؛ و لزوم تكميل ناقص و اعاده قرعه در صورت زيادتى ، مشترك بين موارد مذكوره است .بلكه در كيفيّت تجزئه و مقدار آن و عدد اقراع، بايد طورى باشد كه به مطلوب برسد ( به همان نحو كه در ستّه و ثلث آن و سه رقعه نوشتن مى رسيد ) و به لوازم آن ملتزم باشد ؛ و هم چنين خصوصيّت در رقاع و كتابت اسما يا حرّيت، ملغى است و هرچه از امثال آنها مؤدّى به مطلوب كه تعيين حرّ است، باشد، كافى است .

اشتراى كنيز به صورت نسيه

8 . كسى كه كنيزى به نسيه خريد و ثمن آن را تأديه نكرد پس او را عتق كرد و با او ازدواج نمود و عتقش را مهر او قرار داد پس زوج وفات كرد و چيزى براى تأديه ثمن نگذاشت ، مروىّ در صحيح «ابى بصير» و روايت «هشام بن سالم» بطلان عتق و نكاح است و مردوديّت اَمه به بايع است ؛ و در صورت حمل و ولادت، ولد هم رقّ است به حسب منقول از جماعتى كه عمل به روايت هاى مذكوره نموده اند . و از جمعى منقول است عدم بطلان عتق و عدم رقيّت ولد ، و ممكن است دعواى اقتضاى استقرا اشباه و نظائر ، انسبيّت اين قول را به مذهب .

وصيّت به عتق مملوك معيّن

 

9. اگر وصيّت كرد به عتق مملوكى معيّن و موافق با ثلث بود ، بر وارث لازم است عتق او ؛ و در صورت امتناع ، حاكم شرع متصدّى عتق او مى شود . و دور نيست كه چنين وصيّت دلالت كند كه وارث، وصىّ اجمالى است ( در وقتى كه وصىّ خصوصى نباشد ) پس نوبت به ولايت حاكم با وجود وارث و عدم امتناع او نمى رسد .

و منافع مملوك از زمان وفات موصى تا زمان اعتاق ، مال وارث است بنا بر بقاى مال موصى له در ملك وارث تا زمان انفاذ وصيّت، پس منافع تابع عين است ؛ و از جمله منافع، كسب مملوك است و آنچه از آن استفاده مى شود، چنانچه مورد استحسان محقّق در «شرائع» است . و محل اصل مسأله «كتاب حَجر» است .

عتق مملوك از طرف غير با إذن

 

10. اگر مملوك خود را از غير، عتق نمود با اذن غير ، عتق از آذن واقع مى شود ، چه آنكه بگوييم مالك مى شود اذن دهنده در حال تماميّت عتق به آخر جزء آن ، يا به اول جزء آن در صورت تعقّب به سائر اجزا ( كه اول مالك مى شود و در مرتبه ثانيه فكّ ملك مى نمايد به مباشرت مالك اصلى ) ، يا آنكه كافى است ملك عتق با رضاى مالك .

عتق در مرض موت

 

11. عتق در مرض موت ، از ثلث است بنا بر آنكه منجّزات مريض از ثلث است ، يا آنكه خصوص عتق، مستثنى از منجّزات محسوبه از اصل است ؟ و كلام در مبنى و مختار در آن ، در «كتاب وصيّت» مذكور است .

چند فرع

اگر سه مملوك خود را در مرض موت، عتق كرد و غير آن مالى نداشت

فرع 1. اگر سه مملوك را در حال مرضِ موت، عتق كرد و غير آنها مالى نداشت ، پس بنا بر اينكه منجّز از ثلث است يا خصوص عتق از آن ، استخراج مى شود ثلث معتَق ( به فتح ) با قرعه ، و نقص تكميل مى شود ، و در زيادتى عمل مى شود به آنچه در سابق مذكور شده است .اگر مملوكِ خارج از قرعه ، كنيز بود و حملى داشت متجدّد بعد از عتق ، مثل مادرش محكوم به حرّيت است ؛ و اگر سابق بود بر عتق، محكوم به رقيّت است مثل مادرش در زمان حمل قبل از عتق ، مگر با شرط رقيّت در صورت رقيّت پدر و نفوذ شرط رقيّت .

عتق سه مملوك در مرض موت و وفات يكى

 

فرع 2. اگر عتق كرد سه مملوك خود را در مرض موت و چيزى غير آنها را نداشت پس يكى از آن سه وفات كرد ، قبل از موت مالك يا بعد از او قبل از وصول تركه به وارث ، استعمال قرعه مى نمايد بين ميّت و دو حىّ [ كه ] اگر حرّيت به اسم ميت خارج شد ، حكم به لوازم حرّيت براى او مى شود و مؤونه تجهيز بر مالك نيست ؛ و اگر حرّيت به اسم دو نفر زنده خارج شد ، موت مملوك در رقيّت مى شود و مؤنه تجهيز بر مالك او است ، لكن در تحديد ثلث متروكات، واقع نمى شود، چون متروك، واصل به وارث نبوده ، پس از آن اخراج قرعه به نام يكى از دو حىّ مى شود [ كه اگر ] به هر كدام حرّيت خارج شد ، به قدر ثلث از تركه باقيه واصله ، حكم به حرّيت او مى شود ؛ پس در صورت تساوى آن دو درقيمت ثلثين خارج به حريّت، حكم به حريت او مى شود؛ و در فرض اختلاف ، با فرض خروج اقلّ به حسب قيمت ، تكميل مى شود مقدار ثلث از دومى ؛ و با فرض خروج اكثر در قيمت ، موافق ثلث از آن تحرير و بقيه در رقيّت باقى است . و همه اينها در تقدير حكم به خروج منجّز از عتق از ثلث است نه از اصل .

فرض وفات دو مملوك

 

اگر در فرض متقدّم ، دو مملوك وفات كردند ، بين آن سه قرعه اخراج مى شود ، پس اگر سهم حرّيت بر يكى از دو ميّت خارج شد ، نصف او تحرير مى شود كه همان قدر وفاى ثلث به آن است ، و دو ثلث ديگر كه تمام مملوك حىّ است مال ورثه است ، و مملوك ديگر كه ميّت محسوب از ثلث نمى شود .

و اگر خارج شد سهم رقيّت به ميّت ، اخراج قرعه به نام ميّت ديگر مى شود با حىّ ، اگر حرّيت به نام ميّت ديگر خارج شد، نصف او تحرير مى شود و تمام حىّ مال ورثه است ؛ و اگر سهم رقيّت به نام ميّت ديگر خارج شد، چيزى از دو ميّت محسوب در ثلث نمى شود و ثلث مملوك حىّ، اعتاق مى شود .

موت به قتلِ موجب ديه

 

اگر در فرض متقدّم كه موت يك مملوك بود ، موت او به قتل موجب ديه بود ، قتيل، داخل در قرعه مى شود و ديه قائم مقام مقتول است براى وارث [ كه ] اگر سهم عتق به يكى از دو زنده خارج شد، تماما عتق مى شود و براى ورثه مُعتِق، مملوك زنده و قيمت قتيل است ؛ و اگر سهم قتيل به حرّيت خارج شد، براى ورثه او ديه قتيل حرّ ثابت مى شود بنا بر كاشفيّت قرعه، چنانچه در مشتبه است نه تمييز مشاع و تعيين آن .بعد از فراغ از فروع عتق به مباشرت ، كلام واقع مى شود در عتق به سرايت .

2. عتق به سرايت

كسى كه عتق نمايد جزئى از مملوك خود را كه تماما مملوك او بوده، پس بنا بر مشهور سرايت مى نمايد عتق در تمام او اگر چه آن جزء قليل بوده و اگر چه مالكِ غير او نبوده در صورت وجود شروط عتق در همه مملوك ؛ و اين فتواى مشهور موافق روايت غياث بن ابراهيم( وسائل الشيعة، ج 16، أبواب كتاب العتق، باب 64، حديث 1.) و روايت طلحة بن زيد( حديث 2.) و روايت قرب الاسناد( حديث 8.) و روايت سكونى( حديث 5. ) [است]، و در اين دو روايت دلالت مفهوم از امر به استسعاء است ؛ و مورد اتفاق اصحاب است در غير صورت وقوع عتق منجّز در مرض موت كه محل خلاف است صحّت آن در غير ثلث با عدم اجازه ورثه .

بحثى در ترجيح روايات سرايت بر روايات عدم سرايت

 

ممكن است گفته شود در ابتداى نظر كه شهرت روايتيّه معارض با شهرت فتوائيّه ( اگر چه قدمائيّه است ) مى باشد ، و روايات عدم سرايت، اكثر و اشهر و مشتمل بر صحيح است ، به خلاف روايت سرايت كه مجبور يا موثق است ؛ و هم چنين روايتين در نقل اهل خلاف ثابت است و مشهور بين اهل فتاوى از ايشان موافق با مشهور بين ارباب فتاوى از خاصه است ، پس از اين روايت عدم سرايت بالإضافه ابعد از تقيّه است ، و اصل، موافق با عدم سرايت است ، بلى به حسب فتاواى قدما فتوى به عدم سرايت از قدما يا غير محقّق يا شاذّ است و در نزد عامه چنين نيست ، و هم چنين صحيح از روايت عدم سرايت قابل حمل بر وصيّت موضوعا يا حكما كه منجّز در مرض موت است، مى باشد به خلاف سائر روايات موافقه با آنها ، و روايت سرايت از اين جهت اطلاق دارد به اطلاق قوى به سبب تعليل ، چنانچه روايت «قرب الاسناد» كه در آن مذكور است صحّت معتِق و امر به استسعاء براى نصف غير معتق شده است .

پس بعد از ادراج روايت استسعاء در مشترك در روايات سرايت كه اشاره به آنها شد ، شهرت روايتيّه در روايات سرايت است ؛ و به اشهريت به حسب روايت و به شهرت فتوائيّه ترجيح داده مى شود بر روايت عدم سرايت كه فقط روايت «ابن سنان» از آنها موصوف به صحّت و تمام الدلاله است ؛ و هم چنين صحيح «ابن مسكان» «تهذيب»( تهذيب، ص 242، حديث 143.) كه تقريبا شارح صحيح حلبى( وسائل الشيعة، ج 16، ابواب كتاب العتق، باب 44، حديث 6.) است.

ترجيح روايات سرايت بنابر تكافؤ

و بر تقدير تكافؤ روايتين از حيث شهرت روايتيّه پس شهرت فتوائيّه مرجّح روايات سرايت است ، اثبات حجّيّت بعض روايات سرايت به شهرت فتوائيّه و ترجيح بر معارض به اشهريت در فتوى با اختلاف به اصل اشتهار و مرتبه آن كه اشهريت در ترجيح كافى است، منافات ندارند .

مقتضاى اجماع در مقام

 

بلكه ممكن است بگوييم با تحقّق اجماع جاى توقّف و ارتياب نيست ، زيرا مراد از اجماع مرجّح آن است كه مستثنى است از آن رواة روايت مخالفه چه واحد باشد و چه متعدّد ، بعد از توصيف معارض به مجمعٌ عليه كه بر ثبوت واقعى آن اتفاق باشد ( و با اين تقريب تعليل در اخبار علاجيّه مفيد مرجّحيّت شهرت است، نه آنكه در مقام تمييز حجت از لاحجّت باشد )، و خلاف محكىّ از ابن طاووس ـ قدسّ سرّه ـ مدفوع به سبق اجماع است كه اعتبار با آن به اتفاق فرضى لاحق فضلاً عن مخالف نيست .

عتق يكى از شريكين نصيب خودش را

و اگر عتق نمود مالك، بعض نصيب خودش را، پس بالنسبه به نصيب خودش،عتق صحيح است على أىّ تقدير و بالنسبه به حصّه شريك در صورت يسار معتِق ( به كسر )، بايد آن را ابتياع نمايد از هركه شريك است ، و در صورت اعسار معتق يا امتناع شريك از بيع، بايد سعى نمايد مملوك و تأديه نمايد از كسب خودش تا آنكه تماما آزاد شود ، و احوط تأديه در غير نصيب رقيّت است براى مملوك ( و اين راجح است، چنانچه از «ايضاح» محكىّ است ) و براى شريك از مطلق سعى، قبول احوط است ؛ و اگر ممكن نشد و از وجوه مستحقه فكّ نشد، خدمت به حصه رقيّت براى شريك مى نمايد و نفقه و فطره به همين نسبت ثابت است ؛ و اين حكم، مشهور است و ممكن است استفاده آن از روايت «محمد بن قيس» كه موصوف به صحّت در «كشف اللثام» است ، و به آن جمع بين روايات مختلفه است در صورت تأمّل دقيق .

عدم وجوب سعى در مقام

 

آيا سعى براى تحصيل قيمت باقى به حسب تقويم وقت عتق معتِق از دو شريك ، واجب است بر معتَق ( به فتح ) يا آنكه حق او است و بر او واجب نيست ، و بر ديگرى از معتِق ( به كسر ) يا غير او حق اعتاق ندارد ، و اجبار بر سعى براى حق خودش نمى شود ؟ وجوب سعى و اجبار بر آن معلوم نيست و مفهوم از روايات آمره ، تكليف نيست ، چنانچه در ذيل روايت «تهذيب» از على بن ابى حمزه اشاره به آن شده است به حسب فهم «كشف اللثام» كه ذيل تتمه روايت است و موافق اعتبار در اختياريت تحصيل عتق در غير مكاتبه [است]. احوط اختيار سعى براى فك رقبه خودش از مطلق رقيّت است با امكان آن بدون عسر و حرج ؛ و با عدم امكان يا اختيار ، نسبت در خدمت براى شريك رعايت مى شود چنانچه گذشت .

پس اگر اختيار سعى براى عتق نمود، پس ممكن است كه هرمقدار سعى به آن وفا كرد و تأديه به شريك شد، به همان قدر عتق محقّق مى شود، يا آنكه لازم است بر شريك ؛ پس اگر عجزى طارى شد ، در زائد بر آن مقدار، رعايت نسبت در خدمت براى شريك مى شود .

مهايات و تقسيم منفعت

 

و اگر مهايات و تقسيم منفعت و عمل كرد مالك با معتَق ، مانعى ندارد در موقعى كه حكم به اشتراك در خدمت مثلاً مى شود ، در صورتى كه به عنوان صلح باشد مثل اينكه مالك نصف راضى به ثلث در خدمت باشد يا اينكه مالكِ ثلث، نصف خدمت را بقبولاند كه زيادتى و نقصان معلوم بوده يا نبوده، ضرر نمى رساند ، زيرا حقّ، تجاوز از آن دو نفر نمى نمايد، پس مى توانند با هم در زائد و ناقص صلح نمايند ؛ و اگر صلح نباشد دائر مدار رضاى صاحب حق يا موافقت با نسبت واقعيّه استحقاق است .

و اظهر اين است كه اين مملوك مبعّض، از مصاديق مال مشتركِ غير قابل قسمت است كه تقسيم به حسب منافع يا اعمال به حسب زمان، وجوب ندارد و اجبارى نيست ، بلكه عمل در هر روز ،حاصل از كسب به آن ، تقسيم به نسبت مى شود،چه آنكه عمل با توافق آن دو بوده يا با عدم رضاى يكى از آن دو؛ پس آنكه غاصب است از حق مغصوب منه بايد خارج بشود .

و فرقى در صورت مهايات بين عمل نادر مثل صيد و التقاط در غير صورت عهد و غير نادر نيست؛ پس هر كدام در نوبت خودش مى تواند به هرعملى كه مشروع باشد مشغول شود و به آن اكتساب نمايد ، و زيادتى و كمى اجرت تأثير ندارد ، به خلاف صورت عدم مهايات كه بايد مطابق نسبتِ استحقاق، تقسيم اجرت بشود .

فرض سه مالك و عتق دو نفر

 

اگر مالك سه نفر بودند [و] دو نفر عتق نمودند حصّه هاى خودشان از مملوك را ، تقويم مى شود ( با يسار آن دو ) حصّه سومى به تساوى بين دو معتِق اگر چه حصص آنها مختلف باشند ، زيرا بر هر كدام در صورت انفراد، قيمت تمام حصّه غير معتِق بود پس در اجتماع بر او نصف اين قيمت است .

و اگر يكى از آن دو معتِق مُعسِر بوده، تمام حصّه سومى بر معتق دوم است ؛ و اگر مُعسِر به بعض قيمت حصّه لازمه كه نصف است بود آنچه را كه مى تواند تاديه مى نمايد به سومى ، و بقيه و تمام نصف ديگر از قيمت حصّه سومى بر موسر دوم است ، و اين محكىّ از «قواعد» و «كشف اللثام» است .

و توجيه مى شود كلام ايشان به اينكه اقتضاى هر كدام در تمام قيمت حصّه سومى است ، و مانع كه موجب تنصيف است تأثير اعتاق معتق دوم ، و با عدم تأثير به جهت اعسار كالعدم است اعتاق او در منع از تأثير مقتضى تمام در استحقاق سومى تمام قيمت حصّه خودش را بر معتق دوم ، و اين اقرب است و شايد مراد از تأمّل «جواهر» همين است .

و حكم در صورت ترتّب دو عتق همين است كه اعتبار بخصوص موسر است، مقدّم باشد يا مؤخّر ؛ و اگر با ترتّب هر دو موسر بودند؛ پس متأخّر لغو است ، يا موجب تنصيف به جهت مزاحمت با علت حدوث در مرحله بقا؛ و لغويت به معنى عدم مزاحمت است يا عدم تأثير به جهت تعلّق عتق به آن كه مستحق عتق است با تقويم كل مملوك بر اوّلى .

ممكن است بگوييم قدر متيقّن از سرايت، صورت اداى حق شريك است پس قبل از آن فقط استحقاق عتق بر شريك است با اخذ قيمت از معتق ، و هر كدام استحقاق قيمت حصّه خود را دارد ، و معتق دوم قبل از عتق ايضا اين استحقاق را دارد ، و مملوك هم مستحق عتق آنها است او را با اخذ قيمت ، پس اوّلى قيمت حصّه شريك را تأديه مى نمايد براى عتق حصّه خودش ، و دوم ايضا هم چنين است ؛ و اگر عتق كرد مجانا و للّه  فقط بر اولى چيزى نيست ؛ و اگر با قصد اخذ قيمت حصّه خودش بود، مستحق است نه اينكه تمام قيمت را يك شريك به اولى بدهكار است . و محتمل است كه تقسيط شود آنچه براى سومى است بين معتِق اول و دوم ، زيرا حكم به استحقاق تمام قيمت بر اولى براى عتق تمام حصّه ، ظاهرى و مراعى به عدم اعتاق شريك دوم بوده است ، مثل صورتى كه معتق اول و شريك سوم ندانند كه شريك دوم عتق حصّه خود را مقارن عتق اولى ايقاع كرده است .

و ممكن است گفته شود ولاء در صورت عتق هر سه براى دو شريك معتِق است به قدر حصّه آنها از مملوك ، و اخذ قيمت و مستحق بودن عتق و وجوب آن موجب عدم ولاء براى معتِق سوم است ، و اللّه  العالم .

توكيل يكى از دو شريك ديگرى را در عتق

 

و اگر احد الشريكين توكيل كرد ديگرى را در عتق پس مبادرت كرد به عتق مملوك خودش ، تقويم مى شود بر او حصه موكّل بنا بر تعجيل و انعتاق به مجرد عتق اول ؛ و اگر انعتاق به اداى قيمت مى شود پس مى تواند عمل به وكالت مستمره نمايد و عتق نمايد از جانب موكّل حصه او را ؛ و تقويم نيست براى هيچ كدام بر ديگرى مثل صورت تقارن دو عتق .

و اگر ابتداءً عتق حصه موكّل كرد؛ تقويم مى نمايد بر موكّل، حصّه وكيل را و عتق مى نمايد بعد از اداى قيمت ؛ و اگر دو حصّه را با توكيل در يك دفعه عتق كرد، صحيح است بدون تقويم ثابت در انفراد .

و اگر نصف مشاع از دو حصّه را عتق نمود، تقويم مى نمايد بقيه حق خود را كه ربع باشد بر موكّل ، و عتق مى نمايد نصف ديگر مشاع را ، ربع را به وكالت و ربع را با اخذ قيمت ؛ و محتمل است هر كدام استحقاق اخذ قيمت ربع را كه حصه او است داشته باشد بعد از رجوع از توكيل در خصوص ربع ، پس در عتق نصف مشاع لاحق، تهاتر بشود در حق دو شريك . و اگر عتق نصف مشاع نمود بدون تعيين يا تعيّن واقعى، اظهر اين است كه مثل تصريح به اشاعه در دو حصّه است كه ذكر شد در حكم مذكور .

اعتبار در قيمتى كه بر معتِق است در صورت يسار يا بر ساعى است در صورت اعسار معتق ، قيمت مملوك در روز اعتاق است نه وقت ادا يا وقت عتق تمام .

و اما تحقّق عتق حصّه غير معتِق به اعتاق اول يا اداى قيمت از او يا ساعى براى اشتراى حصّه از شريك و اعتاق مشترى، پس احوط انعتاق به اجراى صيغه احتياطى عتق است بعد از اشترا از غير ساعى و به نفس اشترا است از ساعى .

فرض إعسار معتق يا فوت او

 

و با اعسار معتِق بعد از عتق، احوط ثبوت قيمت در ذمه او است براى شريك در صورت عتق حصه او ؛ و با موت معتق قبل از تأديه قيمت، احوط معامله دين است با قيمت ؛ و اگر در مرض موت بوده عتق او، محتمل است دخول قيمت در ثلث مثل سائر وصايا ، بنا بر آنكه منجّز در حال مرض از ثلث است .

فرض موت مملوك قبل از تأديه قيمت

 

و اگر موت مملوك قبل از تأديه قيمت، واقع شد، پس بنا بر اختيار انعتاق به عتق ، ولو با كاشفيّت اداى قيمت از آن حين عتق ، موت در حال حرّيت واقع مى شود و موروث خواهد بود ، و بر معتق موسر است قيمت نصيب شريك ، و بر ميّت است و از تركه او محسوب مى شود و مأخوذ مى شود آن قيمت در صورت اعسار معتق ، و گرنه محلى براى انعتاق باقى نيست ، و اللّه  العالم .

عتق حصه خود قبل از أخذ قيمت

 

اگر شريك معتِق عتق نمود حصه خود را قبل از اخذ قيمت يا آنچه به منزله اخذ است، پس بنا بر انعتاق كلّ به مجرد عتق اول، محلى براى عتق دوم نيست ؛ و بنا بر توقف بر اداى قيمت پس نافذ است على الظاهر بلكه عتق مجانى به منزله اداى قيمت است به شريك پس انعتاق معا حاصل مى شود . و اگر موقوف باشد انعتاق به اداى قيمت اگر چه كاشف باشد، پس ذكر شد كه عتق مجانى و بلاعوض به منزله اداى قيمت است به حسب نتيجه كه تكميل حرّيت است .

تصرف در جاريه قبل از أخذ قيمت

 

اگر وطى كرد شريك، جاريه را قبل از اخذ قيمت، پس بنا بر انعتاق به مجرد اعتاق ، حكم وطى حرّه را دارد ؛ و ممكن است جهل به انعتاق و عدم جواز وطى مبعّض، شبهه باشد، پس در صورت اكراه يا شبهه در صورت زنا، مستحق تمام مهرالمثل است . و بنا بر انعتاق به ادا، نصف آن حرّ است و به آن سبب، نصف مهرالمثل را مستحق است در صورت اكراه يا شبهه . و بنا بر مراعى بودن و كاشفيّت ادا از انعتاق به عتق اول ، حكم تقدير اوّل را دارد ، و اللّه  العالم .

فرار يا إعسار معتِق

 

اگر معتِق فرار كرد يا معسر شد ( در زمان سعى ) و مرجوّ الزوال و مرجوّ العود بود صبر مى نمايد تا عود نمايد معتق در صورتى كه شريك، متضرر نباشد به نحوى كه تحمل آن ننمايد ، و حكم به رقيّت باقى است تا زمان عود هارب و يسار و اداى قيمت حصه شريك به او بنا بر دخالت ادا در انعتاق ، و گرنه انعتاق به نفس عتق اول، حاصل و قيمت، دين است بر هارب تا وقت رجوع و وصول ؛ و در ارتفاع حجر و منع از نقل در تقدير دخالت ادا به واسطه فرار و عجز، تأمّل است و در لوازم آن بر تقدير ارتفاع و تحقّق نقل از ملك .

و در صورتى كه مرجوّ العود و الزوال نباشد و قائل به دخالت ادا باشيم ـ چنانچه اظهر است در آن جايى كه اگر بود، استخدام به حصه شريك مى شد ـ پس فوت از شريك شده است ، مگر آنكه من باب الاتّفاق عود و ادا و عتق بقيه حاصل بشود .

درخواست فكّ رقّيّت

اگر مملوك خواست از شريك، فكّ رقيّت خود را با بيع و نحو آن ، واجب نيست بر شريك، قبول اين خصوصيّت در طريق عتق ، و لكن تأخير عتق براى طلب قيمت از معتِق در صورت عدم حرجيّت قبول ، جائز نيست .

موسر شدن معسر

اگر در حال عتق، معسر بود و بعد از سعى مملوك و قبل از تأديه موسر شد، اظهر جواز رجوع مملوك به معتق است ، به خلاف صورت تأديه بعض در خصوص آنچه مؤدى به شريك است اگر قائل شديم به حصول عتق مقابل تأديه .و اگر معسر بود و قبل از تمام سعى موسر شد، پس بالنسبه به بعض مقدّم بر سعى، تقويم بر معتق مى شود ، و رجوع بالنسبه به سابق با تأديه و انعتاق مقابل نيست ، به خلاف تقدير عدم تأديه حاصل از سعى در بعض قيمت .

و اگر موسر بود و قبل از تأديه تمام ، متجدّد شد اعسار معتِق ، منتظر مى شوند با عدم تضرر غير متحمَّل ؛ و گرنه منتقل به سعى در باقى قيمت از مملوك مى شوند . و اللّه  العالم .

ادّعا و انكار عتق در فرض شراكت

 

اگر ادعا كرد بر احد الشريكين كه ديگرى عتق كرده است نصيب خودش را در حال يسار پس انكار كرد ، ثابت نمى شود موضوع تكليف به اداء قيمت ، و براى منكر، حلف است و نصيب او رقّ است با يمين او ، و نصيب مدّعى حرّ است به اقرار او مجّانا ، مگر با دخالت اداء كه باقى است در رقّيّت ؛ و اگر نكول كرد، مستحق است مدّعى ( با يمين مردوده ) قيمت نصيب خود را از منكر ، و نصيب منكر در رقّيّت باقى است ؛ و با يمين مردوده ، چه به منزله اقرار باشد يا بيّنه ، استحقاق مدّعى قيمت را، ثابت مى شود، نه شهادت او در باره مملوك، بلكه در حقّ مدّعى بالخصوص .

تفرقه بين اقرار به سريان عتق و عتق موجب سريان

 

و اقرار مدّعى به سريان عتق ، غير اقرار او به عتق موجب سريان است ؛ و دومى دعوى است بر عليه منكر و شهادت است براى مملوك ، و مثبت مدّعى و مورد شهادت نيست ؛ كما اينكه اقرار او مثبت اصل انعتاق حصّه خود مدّعى است نه سبب آن كه عتق اوّلى باشد؛ پس ثابت مى شود اصل حرّيت نصيب خودش به اقرار ، و استحقاق قيمت با يمين مردوده ، و ثابت نمى شود حرّيت نصيب منكر .

اختلاف معتِق و شريك در قيمت مملوك

 

اگر اختلاف كردند معتِق و شريك در قيمت مملوك و ممكن نشد رفع اختلاف ، اظهر تقديم قول معتق است كه منكر زيادتى قيمت و اشتغال ذمه او به زائد است ، چه قائل به تعجيل سرايت باشيم يا توقف بر اداء قيمت لازمه .

ادّعاى عيب در مملوك توسّط معتِق

 

اگر معتِق ادعاى عيبى در مملوك كرد و ممكن نبود استعلام آن ، تصديق مى شود شريك كه منكر است با حلف او ، و مستند به اصل سلامت است ؛ به خلاف نزاع در زوال عيب سابق كه معتِق مصدَّق است با حلف او بر بقاى ماكان .

ادّعاى صنعت در مملوك

 

اگر شريك، مدّعىِ صنعتى بود در مملوك كه موجب زيادتى قيمت او بود و ممكن نبود استعلام ، تصديق مى شود معتِق با حلف او بر عدم حدوث صنعت خاصه .

و اگر فعلاً داراى صنعت است : پس بنا بر توقف عتق بر اداء قيمت ، تقويم مى شود با صنعت ؛ و بنا بر سرايت به اعتاق ، حلف ايقاع مى نمايد معتِق بر عدم سبق حدوث صنعت، چنانچه در «دروس» مذكور است ، لكن مستفاد از روايت، قيمت يوم اعتاق است ؛ و اگر اختلاف شد ، حلف معتق بر عدم سبق حدوث صنعت، مصدِّق او است .و هم چنين اگر اداى قيمت محقّق شد پس از آن شريك، مطالبه زيادتى قيمت به واسطه صنعت بود و اختلاف كردند در تأخّر صنعت از اداء يا تقدم آن ، حلف معتق بر عدم سبق بر اداء، موجب تقديم قول او است .

تحديد يسار در مقام

 

و در تحديد «يسار» در اين مقام ، مخالفت در كلمات متأخّرين واقع است ، و استثناى قوت يوم و ليله براى خود و واجب النفقه خودش مسلّم است ؛ و در استثناى مستثنيات دَين از قبيل مسكن و خادم بلكه عموم به صورت دين مستغرق اموال موجوده ، خلاف است ؛ و تحديد به عدم عسر و حرج شخصى در تقويم و مرتبه آن در تمام نصيب شريك يا مقدارى از آن ، خالى از وجه موافق با مفهوم سعه و يسار در مقابل مُعسِر نيست .

وصيت به عتق در مرض موت

 

مريض به مرض موت ، در زائد بر ثلث، معسر است بنا بر لحوق منجّز او به معلّق به موت به وصيّت ، پس سرايت به تقويم بر مريض معتِق نمى نمايد . و ميّت مطلقا معسر است پس اگر وصيّت به اقلّ از ثلث كرده است، سرايت تا مقدار ثلث نمى نمايد به تقويم بر موصى ، بر خلاف «نهاية» و «دروس» ، و وفاق «مبسوط» و «سرائر» ، و روايت «احمد بن زياد» يكى از دو دليل «دروس» است ؛ و از اينجا معلوم مى شود حكم وصيّت به عتق نصيب خود و نصيب شريك ؛ و در مواردى كه سرايت به تقويم بر معتِق نيست سعى بر مملوك ( در صورت عدم مانع ديگر ) ثابت است .

انتقال حصّه اى از مملوك منعتق عليه به وراثت

 

اگر به وراثت، منتقل شد به او حصه از مملوكى كه منعتق بر شخص مى شود، مثل عمودَين ، اظهر عدم سرايت به تقويم بر وارثِ مفروض است، نظر به عدم تحقّق اعتاق اختيارى ؛ و در اختيار اشتراء يا اتّهاب آنها كه مستلزم عتق حصّه است، تأمّل است در سرايت به تقويم بر اختيار كننده سبب عتق حصه از عمودَين مثلاً .

وصيّت به ثلث و عتق

 

اگر وصيّت به ثلث مال نمايد بدون تعيين مصرف ( كه مصرف آن به حكم شرع وجوه برّ مى شود ) پس از آن وصيّت كرد به مقدارى از مملوك كه عتق بشود ، به منزله تعيين وصيّت اُولى در ثانيه است ، و مثل اين است كه ابتدائا وصيّت به بعض از مملوك كرد در سرايت به مقدار ثلث يا مطلقا يا عدم سرايت رأسا چنانچه اختيار شد .و اگر وصيّت كرد به عتق نصيب و تكميل، پس اگر تكميل به مقدار ثلث بود، به منزله وصيّت به عتق ثلث است ؛ و اگر تكميل به نصيب شريك است، پس مثل وصيّت به هر دو نصيب است در آنچه گذشت .

اعتبار در قيمت غير معتق

 

و اعتبار در قيمت غير معتَق ( يعنى در موصى بعتقه ) به وقت وفات و حصول عتق است ، و زائد بر ثلث حاصل در آن وقت بر ورثه نيست و سرايت از ثلث موصى به نمى كند ، بلكه چون معسر است ميّت در آن زمان ، بر مملوك سعى است .

اعتبار در قيمت منجز

 

و در منجّز، اعتبار به قيمت وقت اعتاق است، چنانچه از روايات استفاده مى شود و از امر به استسعاء در معسر و تقويم در موسر، استظهار مى شود ، و در زائد بر ثلث بر ورثه چيزى نيست ؛ و اگر با ملاحظه بعض قيمت با تمام قيمت از ثلث در آن زمان تجاوز مى كند، خصوص مقدار ثلث از مال معتِق موسر است و بقيه مورد سعى مملوك است و بر ورثه چيزى نيست بنا بر لحوق منجّز به معلّق به موت .

پس زيادتى بين زمان عتق و وفات ، داخل در عتق منجّز مى شود اگر چه از ثلث اموال در زمان عتق تجاوز نمايد و از قيمت مملوك زائد نباشد ؛ پس هرچه متجدّد بشود قبل از وفات ، آنچه از ثلث مجموع اموال قبل از وفات تجاوز ننمايد، چه آنكه داخل معتَق باشد يا آنكه مورد تقويم بر معتِق ( به كسر ) باشد، سرايت محقّق مى شود نه در زائد بر ثلث اموال قبل از وفات ؛ و لازم نيست بعد از اعتبار در قيمت معتَق ( به فتح ) به قيمت آن وقت عتق، بقاى اموال ( داخل در ثلث ) تا حين وفات ، و عتق سابق نافذ بوده و هست . و اگر زيادتى اموال شد تا مقدار تمام ثلث قبل از وفات ، نافذ و مؤثّر در تقويم خواهد بود ، و زيادتى قيمت در جزء حرّ و در جزء رقّ، تابع خود جزء مزيدٌعليه است؛ پس مقابل حرّ مثل كسب حرّ است .

و تلف بين اين دو زمان ، موجب تضرر وارث نيست و مثل تلف مملوك است . و امثله حسابيّه زيادتى بين اين دو زمان يا نقصان ماليّت بين اين دو زمان ، مذكور در «مسالك» و منقول در «جواهر» است با تفصيل محاسبه به جبر و مقابله براى استخراج قدر معتَق به سرايت و غير آن بر حسب احد القولين فاضل كه اعتبار در منجّز و معلّق به زمان فوت است، چنانچه در «مختلف» خلاف آن از «ابن جنيد» منقول است .

عبارت «مختلف» در مقام

 

اين عبارت «مختلف» است در اين مسأله : «قال ابن الجنيد : لو كان العتق في المرض ثم تغيرت حالهم بزيادة او نقصان، كان التقويم يوم يقع العتق في الحكم ؛ و إن كنّ مدبّرات أو بوصية، كان يوم يموت، لأنّ في ذلك وقع العتق ؛ و ان كنّ حبالى، قوّمن حبلى؛ و ايّتهنّ عتقت، تبعها ولدها، لأنّه جزء منها وقت وقوع العتق ؛ و الوجه، التسوية بين العتق المنجّز و المؤخّر كالتدبير و الوصيه في أنّ الاعتبار بالقيمه إنما هو وقت الوفاة إن نقصت قيمة المنجّز، لأنّه لو بقى عبدا لم ينحفظ على الورثة سوى قيمته الناقصة فلم يتلف عليهم أكثر منها ، و أمّا ان زادت القيمة، كانت بمنزلة التكسّب للعلم بعتق شى ء منه وقت الاعتاق، فإذا زادت قيمة المعتَق، لم تحسب من التركة و لا عليه ؛ و أما الرقّ فيحسب زيادته منها؛ فان خلّف ضعف قيمته الاُولى من غيره عتق كلّه ، و إن خلّف أقلّ أو لم يخلّف شيئا، دخلها الدور... الخ» ؛ و از «مختلف» از «مبسوط» شيخ موافقت با ابن الجنيد حكايت شده است .

اعتبار در قيمت تركه

 

و اعتبار در تركه ـ كه با آن تحديد ثلث موصى به ولو با ملاحظه تقويم موصى به باشد و با آن تحديد زائد بر ثلث موصى به كه مورد سعى موصى به عتق است ـ به اقلّ امرين ثابت از حين وفات موصى و قبض وارث و وصىّ است ، كه زائد بر آن امكان صرف در وصيّت ندارد، مثل تالف در بين اين دو زمان ؛ و زيادات حاصله در بين اين دو زمان ، مال ورثه است و داخل در ثلث موصى به نيست ، و مقابل آنها مورد سعى مملوك در عتق خودش است .

پس اعتبار در قيمت تركه به اقلّ امرين از حين وفات تا حصول قبض وارث است ، كه نقصان در بين دو زمان، محسوب بر وارث نمى شود ، و موصىبه از ثلث اقل امرين عتق مى شود و سرايت نمى كند در زائد ، و بر مملوك، سعى در زائد است ، و زيادتى در بين اين دو زمان، مملوك وارث است كه معتِق نيست ، و مملوك موصى نبوده تا در صورت وفاى ثلث، مورد سرايت باشد ، يا آنكه تقويم بر او بشود .

زيادتى قيمت قبل از موت

 

اما زيادتى قبل از موت ، در اعتاق مريض ( بنا بر آنكه منجّز او از ثلث است ) : پس اگر قبل از تمام اداء قيمت باشد چون موسر است بالنسبه به آن زيادتى و زائد بر ثلث قبل از وفات نيست ، بر معتِق تقويم مى شود به فحواى تقويم بر شريك ، چون معتِق در مرض بالنسبه به زائد بر ثلث اموال در زمان عتق، مثل اجنبى است بنا بر آنكه منجّز او از اصل نيست ، مگر آنكه بگوييم صيغه عتقِ واقع بر جميع كه مؤثّر در جزئى بود، قابل است از براى تأثير بعد از تجدّد مال و سعه ثلث ( از براى تأثير ) در تمام معتق اگر تمام زائد بر ثلث نباشد ، مثل «من باع شيئا ثم ملك»، يا آنكه بر او واجب است مجدّدا عتق بقيه نمايد، چنانكه سرايت مى كند از عتق صحيح كه واقع بر جزئى باشد ، و لكن نقصان قيمت، سبب تغيير از حرّيت نمى شود . و اللّه  العالم .و اگر بعد از اداء و تحقّقِ عتقِ جميع باشد، تغيير نمى كند ، و براى مملوك، رجوع به معتِق يا ورثه او نيست .

تعلّق عتق منجّز يا تدبير به حامل

 

اگر عتق منجّز يا تدبير ، تعلّق به حامل گرفت با سبق حمل بر يكى از اين دو يا لحوق ، با علم به سبق يا عدم علم ، اظهر استقلال حمل است و عدم تبعيّت در رقّيّت براى معتَقه يا مدبَّره ، مگر با قرينه بر تبعيّت ، چنانچه در صدر موثّقه مذكور است و به شهرت موافقه با اصول و قواعد در «مسالك» [ و ] «جواهر» موصوف است ؛ و در «كفايه» قول به سرايت به حمل ، منقول از «شيخ» و جماعتى از اصحاب است ، و استناد ايشان را به روايات ضعيفه ذكر كرده است .

و در «مسالك» نسبتِ تبعيّتِ حمل را اگر چه استثنا نمايد ، به «نهايه» و جماعتى داده است و مستند را روايت «سكونى» از امام باقر ـ عليه السلام ـ و امام صادق ـ عليه السلام ـ ذكر كرده ، و به سبب موافقت با عامّه و مخالفت با مشهور، اختيار مشهور از عدم تبعيّت نموده است ، و هم چنين «رياض» كه تقويت عدم سرايت نموده است .

بلى حاكم شرع كه ملاحظه مصالح شخصيّه مى نمايد، مى تواند مانع بشود از اضرار شخصىِ حاصل از مخالفت اُمّ و ولد احيانا ، و از منكَر جلوگيرى نمايد .

عتق بعض حامل

 

اگر عتق بعض حامل كرد و قائل به تبعيّت حمل شديم، يا آنكه تصريح به دخول حمل در عتق نمود، پس بنا بر دخالت اداء در عتق كه موافق احتياط است و در اين تقدير، تأخير اداء تا زمان ولادت نمود ، آيا تقويم حصّه شريك از بعض ولد به قيمت او بعد از انفصال به ولادت است، يا در وقت حمل در ضمن تقويم حامل ؟ پس چون اداء در زائد بر ثلث على الفرض واجب نيست نه بر معتق و نه بر ورثه ، موقوف است به تراضى مؤد[ى] و شريك ؛ و در مقدار ثلث اگر فرض شود اعتبار به قيمت وقت عتق اگر چه انعتاق مازاد موقوف به اداء است به فحواى دليل در صورت استقلال در ملكيّت تا برسد به مقدار ثلث، خالى از وجه نيست در مثل اينكه نصف حامل و حمل را عتق نمايد و در واقع، دو ثلث آنها اقلّ از ثلث مالهاى معتق است .

ادّعاى عتق نصيب توسّط شريكين

 

تفريع : اگر ادعا نمود هريك از دو شريك موسر بر صاحب خود عتق نصيب خود را كه مستتبع تقويم نصيب مدّعى بر شريك است ، و بيّنه براى هيچ كدام نبود ، هر كدام از دو منكر، ايقاع حلف براى ديگرى مى نمايد پس از آن مستقر مى شود به حسب ظاهر رقيّت هر دو نصيب براى هر دو شريك، مثل صورت علم به عدم عتق هيچ كدام بنا بر دخالت اداء در عتق نصيب شريك معتق ؛ و بنا بر انعتاق به مجرّد عتق منعتق مى شود كلاًّ به سبب اقرار هر دو ، و استسعاى مملوك نمى شود به جهت فرض ايسار هر دو .

ادّعا توسّط يك شريك

 

و اگر يكى از آن دو ، ادعاى عتق شريك نموده پس بنا بر اناطه انعتاق به اداء ، با حلف شريك ، نصيب شريك باقى به رقيّت است و بر او اداء نصيب غير معتِق نيست ؛ و بنا بر عدم اناطه ، اقرار به انعتاق نصيب خودش نموده و نصيب شريك با حلف او، باقى به رقيّت است و بر او تأديه نيست ، و در ثبوت استسعاء به جهت حكم معسر در ظاهر شرع تأمّل است .

فرض إعسار و عدالت شريكين

 

اگر هر دو شريك در فرض سابق معسر باشند و هر دو عادل بودند و قائل به تعجيل سرايت باشيم پس هر دو ، شهادت آنها بر عتق مباشرى ديگرى ( در نزاع بين طالب سعى در نصيب خود و مملوك منكر سعى به جهت عتق طالب سعى )، خالى از تهمت است و مقبول است ، و موجب حرّيت جميع به سرايت و مباشرت خواهد بود ، با اختلاف آنها در مورد مباشرت و سرايت و اضافه آنها به نصيب مالك معيّن .و اگر عبد با هر دو ايقاع حلف نمود، سعى براى او نيست ؛ يعنى عبد كه او هم مدّعى عتق هر كدام است ، با يكى از آن دو شريك، ايقاع حلف بر عتق ديگرى نمود و شاهد او يكى از آنها است ، حلف او نه براى اثبات عتق با شهادت يكى و حلف عبد است ، بلكه اثبات عتق به آن نمى شود بلكه به شهادت عدلين مى شود ، و حلف براى رفع سعى براى طرف شاهد است فقط . و اگر با يكى ايقاع حلف نمود ، حرّيت نصف ديگر، موقوف به اداء است با سعى براى نصيب غير مورد حلف .

حاصل آنكه در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو عتق شريك، نصيب خود را پس در صورت عدالت هر دو، هر كدام شاهد غير متهم به عتق شريك است ، و براى مملوك است ايقاع حلف با هر كدام نصيب او را براى عتق او نصيب خود را براى دفع سعى در نصيب آن طالب كه ثابت شده است عتق او .

و در اين صورت ـ يعنى ايقاع حلف براى هر دو و شهادت هر كدام براى عتق ديگرى ـ تمام مملوك حرّ مى شود ، چنانچه براى هر كدام اگر ايقاع حلف ننمود بر او سعى ثابت مى شود ، چنانچه عتق نصيب خاص ثابت شده است .

لكن مشكل است لزوم حلف بر عبد براى مالكى كه عتق او ثابت شده با دعواى شريك با بيّنه، يعنى شهادت و حلف مدّعى ، پس ثابت نشده كه سعى براى نصيب معتق نيست ، و هم چنين براى شريك ديگر اگر ثابت شد عتق او ؛ بلى اگر اقرار به عتق به سرايت باشد، پس با لزوم سعى منافات ندارد ، بلكه فقط اخراج يد از حصّه لازم اقرار است نه عدم مطالبه قيمت از مملوك مالك معسر .

و از اينجا معلوم مى شود حكم سائر تقديرها از عدالت يكى و حلف با يكى ، كه تأثير در عتق و عدم سعى در نصف خواهد داشت ، و نصف ديگر به رقيّت ظاهرا باقى است ؛ و در موارد لزوم سعى براى هر دو نصيب، سعى مبنىّ بر اخذ مالك از جميع كسب است ، زيرا جزئى مخصوص به حرّيت نيست تا اخذ از آن بشود ، بلكه هر كدام حاصل از نصيب خود را كه منكر عتق است مأخوذ مى دارد .

عبارت «شرح قواعد» از «كشف اللثام»

 

در «شرح قواعد» از «كشف اللثام» چنين مى فرمايد : «و لو ادّعى كلّ من الشريكين الموسرين على صاحبه عتقَ نصيبه و لابيّنة ، حلفا و استقرّ الرقّ عليه بينهما إن قلنا إنّه ينعتق بالأداء ؛ و إن قلنا إنّه ينعتق بالاعتاق ، عتق من غير أن يحلفا أخذا لهما بإقرارهما ؛ و لو كانا معسرين كان كلّ منهما شاهدا لعتق نصيب الآخر غير متهم فلو كانا عدلين فللعبد أن يحلف مع كل واحد منهما لعتق نصيب الآخر منه و يصير جميعه حرا ، أو يحلف مع أحدهما و يصير نصفه ( إن كانت الشركة بالتناصف ) حرا ؛ و لو كان أحدهما خاصّة عدلاً كان له أن يحلف معه و يصير نصفه حرا .

و هذا كلّه لايخالف ما سيأتي من أنّ العتق لايثبت بشاهد و يمين، فانّ اليمين هنا، لدفع السعى عن نفسه؛ و على ما اخترناه من الاستسعاء، خرج نصيب كل منهما عن يده بادعاء الآخر؛ فيخرج العبد كله عن أيديهما بالدعويين ، أو المراد بالخروج المشارفة له و المعنى خرج [ظ: خروج] نصيب كل منهما عن استقراريده عليه باعترافه، فيخرج كلّه عنه بإقرارهما و يستسعى في قيمته كلّه لاعتراف كل منهما بذلك، أى بأنّ العبد فكّ نفسه في نصيبه .

هذا على المختار من السعى بجميع الكسب ؛ و أما إذا لم يمكنه السعى إلا بما قابل من جزئه الحرّ من كسبه، فلايمكنه السعى هنا فان كلاً منهما يأخذ من كسبه ما قابل نصيبه لإنكاره العتق فيه، فلايبقى منه ما يفكّ به ؛ و على المختار إن كانا موسرين، ففي الاستسعاء نظر، لاعتراف كل منهما باستحقاق نصيبه من الآخر لا من العبد و من تعذّر الأخذ منه، فينزل بمنزلة الاعسار ، و لعلّه أقرب» .

تفصيل مصبّ دعوى در مقام

 

و ممكن است در تفصيل مقام بگوييم : در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو، عتق ديگرى نصيب خود را ، با عدالت هر دو ، پس هر دو شاهد انعتاق تمام مملوك مى باشد بر حسب ادعاى مملوك ، اگر چه مدّعاى هر كدام عتق بعض به مباشرت و تق بعض به سرايت بوده است لكن در ادعاى هر كدام كه منكر عتق خودش مى باشد نسبت به سعى از مملوك در حصّه خودش .پس اگر مصبّ دعوى ثبوت مال بر مملوك باشد به سعى ، مملوك، منكر است ، و با حلف براى هر كدام تماما منعتق مى شود ، و تأديه ( كه سبب وجوب آن ، عتق شريك ديگر است كه متّفقٌ عليه مملوك و هر كدام از شريكين است به تنهايى ) بر مملوك، لازم نيست ، نه اينكه عتق منكر ثابت مى شود به شهادت شريك و حلف مملوك ، بلكه مورد نفى و اثبات سعى مملوك است براى محلوفٌ له .و اگر مصبّ دعوى تحقّق عتق دو نفر يا يك نفر باشد ، پس متيقّن بين مملوك و هريك از شريكين ، عتق يك نفر است كه غير طرف دعوى كه مقصود فعلى است ؛ و عتق مدّعى مال ، مشكوك و مدفوع به اصل است ؛ و مدّعى سعى ، منكر اعتاق خودش است ، و هم چنين در مدّعى ديگر يعنى شريك ديگر ، پس حلف مملوك، محل ندارد ، به خلاف صورت اول ، بلكه شريك كه مدّعى عدم عتق غير شريك او است و منكر عتق خودش است بر او حلف است و براى او سعى است ، و در اين صورت مملوك به شهادت عدلين يا به اعتراف شريكين، محكوم به انعتاق و خروج از ملك هر دو شريك مى شود با تأديه قيمت نصيب هر كدام به او به سبب سعى در صورت امكان به سبب اعتراف هر دو به رقيّت مطلقه اعم از مباشرت و سرايت ، مگر با توقف انعتاق به سرايت بر اداء قيمت نصيب ، مگر آنكه دفع نمايد سعى را با حلف با يك شاهد كه نفى سعى بنمايد و محلى از براى توقف انعتاق بر اداء نباشد .

تأثير عدالت يك شريك يا هر دو در حكم

 

و اگر يكى از شريكين عدل باشد، ممكن است با حلفِ عبد، نصف او حرّ باشد به سبب شهادت عدل واحد بر عتق ديگرى كه مستلزم عدم وجوب سعى براى حصه او است با حلف عبد بر عدم وجوب سعى براى حصه مشهودٌعليه بر او است بنا بر آنكه با حلف و شاهد، نفى مال بر عبد مى شود اگر چه اثبات عتق مباشرى نمى شود .

و هم چنين در صورتى كه هر دو عدل باشند لكن ايقاع حلف با يكى از آنها نمود، پس براى ديگرى موجب سقوط سعى براى حصه او نيست ، زيرا به شهادت عدلين، حرّيتِ تمام، ثابت مى شود، و لازمه آن وجوب سعى است ( به واسطه اعسار ) بر عبد در غير نصيب آن كه ايقاع حلف بر عدم مال به سبب سعى براى نصيب او نموده باشد .

تأثير تهمت در قبول شهادت و كلام صاحب جواهر قدس سرّه

 

و قبول شهادت در شريكين در صورت اعسار فقط،به سبب تهمت است كه در صورت ايسار ثابت است كه اراده قيمت نصيب خودش كه مورد سرايت است مى باشد،به خلاف معسرين .

اگر چه مورد ايراد «جواهر» است كه تهمت جارى است در معسرين ايضا ، زيرا لازمه مشهودبه كه عتق ديگرى است، اختصاص حاصل از سعى به شاهد است در مقابل شاهد و شريك تا آنكه تكميل شود قيمت نصيب شاهد از حاصل سعى . بلكه توجّه دعوى متوقف بر ارتباط مدّعى به مدّعى است؛ پس بايد مساس به مدّعى داشته اگر چه به سبب اختصاص سعى به آن شاهد و در نصيب او باشد .

اگر چه قابل دفع است كه فرض شاهد بودن، مستلزم فرض مدّعى بودن عبد است ، و در شهادت، انتفاع شاهد شرط نيست اگر مانع نباشد .

و گذشت كه عتق ثابت، اعم از مباشرت و سرايت است و مورد شهادت عدلين است ، و آن موجب سعى است براى شريكين مگر با سقوط براى هر دو يا خصوص يكى كه حلف بر عدم مال به سعى براى او و در نصيب اوست ، و حلف با مدّعى عتق ديگرى ، نفى سعى براى مدّعىعليه است ، و ثبوت سعى براى مدّعى، لازمه ثبوت عتق نصيب است به شهادت عدلين يا اقرار خصوص مدّعى. تا اينجا مربوط بود به آنچه در «جواهر» در مقام، ايراد فرموده است .

فرض ايسار شريكين

 

در صورت موسر بودن دو شريك : اگر رد يمين در دعواى عتق ، به مدّعى شد ، مستحق تأديه قيمت نصيب مدّعى مى شود ؛ پس در صورت عدم ثبوت عتق با يمين مردوده ، شهادت مدّعى با عدالت او و ضميمه عدل ديگر، مسموع نيست ، مگر در دعواى مملوك عتق را ، و گرنه مدّعى، شهادت او مقبول نيست .

و در صورت تداعى با اعسار هر دو در صورتى كه عتق به اعم از مباشرت و سرايت ثابت نشود به شهادت عدلين، پس نصيب هر دو، اخراج از يد او مى شود به سبب اقرار او ، و سعى مى نمايد عبد براى هر دو در صورتى كه نفى وجوب سعى ثابت نشود به سبب شهادت يك عدل براى عبد با حلف او بنا بر اينكه سعى از جميع كسب است ، و گرنه هر كدام از مقابل نصيب خود اخذ مى نمايد به جهت انكار مباشرت عتق خودش، پس متمكّن از اداء و فكّ خودش با سعى خودش نخواهد بود .

خريد نصيب شريك بعد از ادّعاى عتق و عدم اثبات

 

اگر يكى از دو شريك ( بعد از دعواى عتق و عدم اثبات آن ) خريد نصيب شريك را به عنوان فداء به اعتقاد شريك بايع ، محكوم به انعتاق ظاهرى مى شود بر او بر حسب اقرار او به انعتاق به عتق مباشرى ؛ و چنين انعتاق ظاهرى، سرايت به نصيب مشترى نمى نمايد، بلكه نصيب او، به حكم قبل از شراء، محكوم است ؛ و هم چنين ولاء براى خريد او ثابت نيست به حسب اقرار خودش نسبت به جزء مربوط به فروشنده .

فرض موت عبد بدون وارث

 

پس در صورت موت عبد بدون وارث، پس مال او مجهول المالك [ است ] كه مشترى مدّعى مالكيّتِ بايع به ولاء است ، و بايع مدّعىِ مالكيّت مشترى به ولاء است ؛ بلى آن قدرى كه بابت ثمن به بايع داده است ، مى تواند مشترى همان قدر را به عنوان مقاصّه از آن مال أخذ نمايد ؛ و بقيه اگر باشد، با آن معامله مجهول المالك بشود ، و ايراد «جواهر» در اين صورت قابل دفع است .

اگر عبد خود را در شهادت بر عتق تكذيب كرد

 

و اگر در فرض مذكور ، مشترى اكذاب نمود خود را در شهادت بر عتق شريك به جهت اراده استرقاق آنچه خريده است، قبول نمى شود انكار او بعد از اقرار به عتق ؛ پس كلام در ثبوت ولاء است در نصيب شريك در صورت موت مملوك براى مشترى به جهت ادعاى آن با عدم منازع ، به خلاف صورتى كه هر كدام مدّعى ولاء براى ديگرى است و مقرّ به عدم ولاء براى خودش است ، و هم چنين در ثبوت مال مملوك بى وارث است براى مشترى مذكور بعد از اكذاب مذكور با احتمال صدق در اكذاب ؛ و عمل به احتياط مناسب با رجوع به حاكم شرع در موارد خاصه ، در محل آن است .

موت مشترى قبل از مملوك

 

اگر مشترى قبل از عبد وفات نمود پس از آن مملوك وفات كرد، پس مال مملوك، مربوط به ورثه او است در اموال او، نه ورثه ولاء در صورتى كه ولاء براى مشترى ثابت نبوده است تا اينكه به ورثه ولاء منتقل بشود .

تكذيب بايع خودش را

 

و در فرض مذكور اگر اكذاب نمود بائع، خود را بعد از اكذاب مشترى خود را، پس بايع اقرار به عتق نصيب خودش نمود، ممكن است گفته شود قول بايع مقدّم است ، به جهت تصادق اقرار مشترى قبل از اكذاب ملغى با ادعاى بايع بعد از اقرار و بيع ، و آنكه ولاء براى او نباشد به جهت اقرار اول قبل از اكذاب در حال بيع ، لكن مال براى او باشد، زيرا مدّعىِ آن است و مشترى هم تصديق نمود در زمان ادعاى عتق قبل از اكذاب خود كه مسموع نمى شود ؛ و محتمل است كه مال هم نباشد براى بايع بعد از اكذاب و اقرار به عتق خودش نصيب خود را به جهت اقرار مذكور در حال بيع به اينكه مال مربوط به او نيست ، و اكذاب اخير او مسموع نباشد ، و گذشت مناسبت احتياط در نظير فرع .

خريد هر كدام نصيب ديگرى را بعد از تداعى عتق

 

و بعد از تداعى در عتق اگر خريد هر كدام نصيب ديگرى را ، همه مملوك عتق مى شود به سبب اقرار هر كدام قبل از شراء ، و ولاء براى هيچ كدام نيست به جهت نفى هر كدام عتق خود را حتى در حال بيع .

ادّعاى كذب بعد از خريد و عتق

 

اگر هر كدام آنچه را كه خريده است عتق نمود پس از آن اكذاب نمود خود را در شهادت سابقه به عتق شريك، نصيب خود را، پس مسموع نمى شود اكذاب بعد از اقرار در حين شهادت ، و لذا ثبوت ولاء براى هر دو ، مورد اشكال بلكه منع است .

و هم چنين است اشكال در صورت شراء يكى نصيب ديگرى را و عتق كردن او آنچه را كه خريده است ، بعد از اكذاب خود در شهادت سابقه به عتق شريك يا قبل از اكذاب ، و محل اشكال، ثبوت ولاء است در آن جزء كه خريده و عتق كرده است ، بلى بر او است به حسب اقرار ثانى فكّ نصيب ديگر در صورت يسار او، چنانچه مذكور است در اول بحث سرايت عتق شقص مشاع .

اقرار به عتق نصيب خود بعد از بيع

 

و اگر بعد از آنكه هر كدام نصيب خود را فروخت، اقرار نمود هريك به عتق خود، نصيب خود را در سابق و تصديق نمود ديگرى را در دعواى عتق مباشرى شريك، [ هر [دو بيع محكوم به بطلان خواهند بود ، به جهت ادعاى هر كدام عتق ديگرى را نصيب خود را با تصديق ديگرى بدون منازعه فعليّه ، پس بيع سابق به حسب اقرار فعلى، بى محل بوده ، و ولاء هم نسبت به جزء عتق شده هر كدام، ثابت است ، به جهت جمع بين ادعاى عتق و اقرار مدّعى عليه در صورتى كه اقرار ثانى كه مخالف قول سابق است مسموع باشد اگر چه در اين فرض كه انكار، سابق است بر اقرار ، نه عكس .

فرض ايسار يكى فقط در تداعى عتق

 

اگر در فرض تداعى در عتق ، يكى فقط موسر بود ، نصيب معسر عتق مى شود به مجرد تداعى اگر اداء شرط نباشد و سرايت به تعجيل باشد ، به جهت اقرار در شهادت به عتق به سرايت از معسر و اتفاق موسر با او در عتق نصيب معسر ؛ و اما شهادت معسر بر موسر در عتق او، پس قبول نمى شود به سبب تهمت در اراده اخذ قيمت اگر چه معسر عدل باشد ؛ بلكه موسر با حلف خود، برى ء از عتق و تأديه قيمت مى شود ، و كسى از آنها ولاء، در نصيبِ معسر ندارد، به جهت عدم ثبوت مباشرت به عتق او ، چنانچه نصيب موسر ثابت العتق نيست .

اقامه شاهد توسط مملوك بر عتق نصيب موسر

 

واگر مملوك اقامه شاهد به عتق نصيب موسر كرد و خودش هم با شاهد ايقاع حلف كرد ، عتق نصيب موسر ايضا ثابت مى شود بنا بر اكتفا در اثبات عتق به شاهد و يمين مدّعى .

عتق معسرِ از سه شريك

 

اگر معسرِ از سه شريك ، عتق كرد نصيب خودش را ، متحرر مى شود ثلث مملوك ، و دو ثلث ديگر باقى به رقيّت خواهند بود اگر در فرض مذكور قائل به سعى مملوك در حصه دو شريك ديگر نباشيم ، پس از آن اگر شريك دوم عتق نمود حصه خود را و موسر بود، سرايت مى نمايد عتق او در حصّه سومى كه عتق نشده است ، و بر او است تأديه قيمتِ نصيب سومى ، و دو ثلث ولاء براى شريك موسر كه معتق دوم است مى باشد در صورت تساوى حصص به تثليث .

شرايط ديگر سرايت عتق

 

و ظاهر شد از آنچه گذشت كه معتبر است در سرايت عتق مضافا به اينكه معتِق ( به كسر ) بالغ و جائز التصرف باشد ،] اينكه ] به كمال باشد و اينكه عتق اختيارى او باشد .

اشتراط ايسار براى عتق مطلق

 

و اما اشتراط ايسار معتِق چنانچه در «قواعد» است، پس شرط عتق مطلق است نه مطلق عتق، بلكه صحيح است عتق معسر و بر مملوك است استسعاء به نحو متقدّم در مورد آن .

عدم نفوذ عتق حصّه ديگرى

 

و عتق احد الشركاء نصيب شريك را نافذ نيست بلكه بايد عتقِ نصيب خودش را بنمايد اگر چه به اطلاق، محكوم به اين قيد كه نصيب معتق است باشد . و عتق جميع عبد، يعنى عتق مباشرى نصيب و سرايتى نصيب غير ، نافذ است ؛ و به معناى مباشرت جميع ، نافذ نيست در غير نصيب خودش .

ارتباط عدم تعلّق حق به عتق و سرايت

 

اما عدم تعلّق حقّ لازم به محل سرايت، پس معتبر در عتق مباشرى نيست ، بلكه در سرايت معتبر است عدم تعلّق حق موقوف عليهم ، اگر چه راجح به حسب ارتكاز در امر عتق تغليبى سرايت با تقويم يا استسعاء است و اللّه  العالم . و هم چنين است امكان و رجحان در رهن و كتابت مشروطه و استيلاد و تدبير .و بنا بر عدم تعجيل در سرايت عتق و بر توقف انعتاق به سرايت بر اداء قيمت نصيب از معتق موسر يا از مملوك با اعسار معتق ، پس انعتاق به دفع قيمت به ترتّب علّى نه زمانى است تا آنكه انفكاكى از علّت با معلول نباشد ؛ و اظهر عدم احتياج به غير اداء قيمت به قصد انعتاق مقابل آن ندارد [ظ: است] پس صيغه عتق لازم نيست اگر چه از مولى احوط است در صورت ايسار و دفع .

تبعّض حريّت

 

و اظهر تبعّض حرّيت است با تبعّض در اداء ؛ و اينكه براى شريك، حق امتناع تسلم بعض براى انعتاق بعض نصيب او نيست ، مثل عدم استحقاق در صورت اداء كل قيمت براى انعتاق كل نصيب .

شهادت بعض ورثه بر حصول عتق از مورّث

 

اگر بعض ورثه شهادت داد بر مورّث كه عتق نموده مملوك ايشان را ، نافذ است به حسب اقرار او عتق در خصوص نصيب شهادت دهنده در صورت تعيّن مملوك مشهود به عتق ؛ و گرنه در أقلّ مماليك به حسب قيمت ، نافذ مى شود ، و در زيادتى با عدم تفسير و عدم استظهار حاكم، خاصّى را دور نيست عمل به استصحاب بشود .

و اگر دو نفر شهادت دادند در فرض متقدّم و هر دو عادل و مرضىّ بودند نافذ است عتق به شهادت آنها در همه آن مملوك ؛ و اگر مرضىّ نباشد ، مثل فرض اول در نصيب شهادت دهنده ها عتق نافذ خواهد بود ، و كسى از شهادت دهنده [ ها ] مكلّف به شراء نصيب غير، نخواهد بود كه مباشر عتق نبوده است .

و در استسعاء مملوك با اين شهادتِ غير مثبته تأمّل است حتى در صورتى كه عادل باشد شهادت دهنده نزد ورثه و مملوك ؛ و نصّ معمولٌ به كه با مرضىّ بودن شاهد ، نفوذ مشهودٌ به را و استسعاء مملوك را تعيين مى نمايد ، ممكن است حمل بر مرضىّ بالفعل باشد كه متّهم نزد هيچ كدام نيست ، و از قبيل اكتفاى همه در ثبوت عتق به آن شهادت است ، و استسعاء محمول بر استحباب بشود ، و الاّ مقتضاى اصل، عدم سرايت و عدم وجوب استسعاء است ، و اينكه سرايت و استسعاء موقوف به رضايت همه است ، و اللّه  العالم .

3. ازاله رقّيت به سبب مالك بودن

اگر مالك شد شخصى يكى از ابوين و بالاتر از آنها را ، يا يكى از اولاد خود چه مرد باشد يا زن يا خنثى و پايين تر از آنها را ، پس مملوك منعتق مى شود بر مالك حالاً ، چه آنكه مالكيّت محقّقه به اختيار شخص باشد يا به غير اختيار .

و هم چنين اگر مالك شد مرد يكى از محرّمات نسبيّه مثل عمّه و خاله و برادر زاده را و خواهر زاده را ، و اين مخصوص به مرد است .و بر زن معتق نمى شود غير عمودين و اولاد ، و در ملك زن زوج را خلاف است .

محرّمات رضائيه

 

و در محرّمات رضاعيه اگر مالك شد منعتق به رضاع را در صورت انعتاق آنها به نسب ، دو روايت است و اشهر عتق است ؛ و فرقى در اين جهت بين مرد و زن نيست مگر رعايت عمودين و اولاد در زن .

اقتران زمانى ملك و عتق با ترتّب

 

و ملك و عتق با ترتّب ، اقتران زمانى دارند، چنانچه در سائر علل و معاليل است .

حكم خنثى

 

و خنثى در مالكيّت به حكم مرأة است و در مملوكيّت به حكم مرد است در حكم بر طبق اصل .

تبعّض ملكيّت و عتق

 

اگر شخصى منعتق مى شود تمام او به سبب ملك تمام او، پس بعض او منعتق مى شود به سبب ملك بعض او ؛ و بر معسر اگر مالك من ينعتق عليه شد تقويم حصّه غير نيست مثل عتق مباشرى ، و هم چنين موسر اگر به غير اختيار مالك باشد ؛ و در صورت اختيارى بودن ملك بعض، پس محكىّ از شيخ «قده» تقويم است ، و آن محل تأمّل است كه تحقيق آن در كتاب كفارات است ، و مقتضاى اصل، بعد از انصراف ادلّه ، عدم تقويم است .

وصيّت براى شخصى به بعض ولد او

 

اگر وصيّت كرد براى عمرو به بعض ولد عمرو ( مثلاً بعض زيد ، در صورت محكوميّت زيد به رقيّت براى موصى )، پس وفات كرد عمرو بعد از وفات موصى و قبل از قبول وصيّت پس قبول كرد برادر زيد براى موصى له كه عمرو است ، پس در «قواعد» است كه مالك مى شود به اين قبول، ميّت موصى له و سرايت مى كند در باقى زيد اگر تجاوز از ثلث ننمايد ، و در صورت تجاوز سعى مى نمايد موصى به در بقيه قيمت كه زائد از ثلث موصى است ، چون كه قبول وارث موصى له به منزله قبول موصى له است در حال حيات خودش ، و لازمه آن تماميّت وصيّت و مالكيّت موصى له است بعد از وفات موصى به سبب كشف قبول از مالكيّت در آن زمان، پس منعتق مى شود بر موصى له تماما ، بعضى به مالكيّت و بعضى به سرايت به نحو مذكور . لكن چون مالك معتِق نيست بلكه انعتاق قهرى بر مالك است، پس اظهر عدم سرايت است در فرض مذكور .و هم چنين اگر در حال حيات، قبول وصيّت مى كرد، مورد انعتاق قهرى بود، نه محل سرايت در عتق اختيارى .و فرقى نيست در آنچه ذكر شد بين ملاحظه اعتاق موصى به ايصاى به آنكه منعتق مى شود بر موصى له، چنانچه از ذكر عدم تجاوز از ثلث ظاهر است ، يا اعتاق موصى له به قبول وارث ، يا اعتاق قابل به قبول در تقدير صحّت ، در آنچه مقرّر شد از انعتاق قهرى .

و در «جواهر» بنا بر مختار در وصيّت فرموده كه : قبول برادر موصى به ، مملّك قابل است نه ميّت؛ پس محل انعتاق و سرايت نيست ، زيرا اخ از عمودين يا محرمات نسبيّه نيست .

لكن تملّك قابل ، به وراثت است نه استقلال، پس بايد در مرتبه اُولى ميّت موصى له مالك بشود پس از آن ورثه او ، و حال آنكه به مجرد مالكيّت موصى له منعتق بر او مى شود، پس محلّى براى توريث نيست ، زيرا ملك مستقرّ موروث است .

مگر آنكه گفته شود : ارث حق قبول ، در صورت فعليّت مالكيّت به قبول است نه مطلقا اگر چه مترتّب نشود بر اعمال حق غير عتق مملوك ميّت به سبب قبول وارث ، و لازم اين بطلان، وصيّت است به سبب عدم قبول و عدم قابل وصيّت تمليكيّه .

وصيّت براى شخصى بعضى از برادرزاده او

 

اگر وصيّت كرد براى شخصى بعض برادرزاده موصى له را پس فوت كرد موصى له قبل از قبول و بعد از موت موصى ، و وارث او برادر او بود پس قبول كرد ، بقيه موصى به بر اخ تقويم نمى شود ، زيرا قبول او سبب تملّك موصى له مى شود ، و از او متملّك مى شود به ارث، برادر او ، و مالكيّت برادر، فرزند خود را موجب انعتاق بر او است و محل سرايت عتق اختيارى مباشرى است ؛ بلكه بقيه در ملك ورثه موصى باقى است بنا بر اظهر ، به جهت عدم صدق اعتاق بر ايصاى موقوف به قبول موصى له يا وارث او براى او .

پس آنچه متّجه فرموده در «جواهر» كه تقويم بر وارث است ، محل مناقشه مذكوره است ، و متّجه بقاى در رقيّت ورثه موصى ( به كسر ) است .

و در «قواعد» است ( بعد از آنكه فرموده به نحو فتوى «لم يقوّم على الأخ» ) : «و يحتمل التقويم» ، و در شرح است «لأنه في الحقيقه حصل باختياره و إن بعُد بواسطة» .و محل منع ،و سبب آن قهريّت انعتاق است و انصراف ادلّه سرايت از غير عتق اختيارى بنفسه در مقابل اختيارى به اختياريت سبب .

و هم چنين احتمال تقويم و عدم ، در «قواعد» و «كشف» در صورتى كه رجوع نمايد بعض قريب كه منعتق بر مالك مى شود به سبب رد عوض آن ( مثل آنكه بيع نمايد بعض برادر خود را به عينى پس بايع فوت نمايد و وارث او برادرزاده او باشد پس از آن در عين كه ثمن بوده عيبى ظاهر شد پس رد نمود آن را پس رجوع به ملك او نمود آن بعض مبيع كه پدر اين وارث بوده ) زيرا اختيارى بلاواسطه ، رد عوض بود ، و مع الواسطه تملّك به رجوع بعض پدر بوده ، نظر به وجه اختياريّت تملّك بالواسطه و عدم آن بلاواسطه كه منشأ تردّد در تقويم بر وارث و عدم آن مى شود ؛ و گذشت [ كه [وجه عدم سرايت، قهريّت انعتاق است ؛ بلكه بايد انشاى مسبب به ايجاد سبب نمايد ، و كافى نيست توليد سبب اختيارى ، مسبّب را قهرا به حكم شارع بدون انشاى قصدى از متملّك به رجوع .اگر خريد شخصى با اجنبى صفقتا قريبِ منعتقِ بر مشترى را ، چون بعض آن مملوك قريب است منعتق مى شود بر مشترى قريب و سرايت در بقيه مى نمايد و ضامن حصّه شريك خود مى شود .

اشكال در كلام صاحب جواهر قدس سرّه در مقام  و اشكال آن تقويم مطلق است با آنكه بر موسر است نه مطلقا ، و اينكه انعتاق انشائى قصدى نيست بلكه قهرى و غير اختيارى است و لذا قصد خلاف، مضرّ نيست ؛ پس تقويم مذكور در «جواهر» محل مناقشه است .

در «جواهر» فرموده است : «اگر خريد زوج و ولد ، مادر آن ولد را به نحو صفقه ، و مادر حامل به دخترى بود ، سرايت مى كند بر ولد در اُمّ ، و تقويم مى شود حصه زوج از آن مشترى كه مادر است بر فرزند ، زيرا منعتق مى شود بر فرزند نه بر زوج . و بنت منعتقه مى شود بر هر دو از زوج و ولد ، كه بنت زوج و اُخت ولد است ، و هيچ كدام بر ديگرى حقى مربوط به بنت ندارد» .و اشكال آن چنانچه گذشت قهريت انعتاق بر ولد است نه قصدى انشائى ، پس محل سرايت و تقويم حصه زوج بر او نيست اگر چه ولد موسر باشد ، بلكه حصّه زوج باقى بر رقيّت براى او است .و هم چنين است اختيار «جواهر» در صورت موهوبيّت اُمّ در يك دفعه براى هر دو يعنى زوج و ولد ، و هر دو قبول كردند با هم هبه او را . و اگر ولد قبلاً قبول هبه نمود ، اُمّ و بنت عتق مى شوند بر ولد به سبب مالكيّت تامّه نصف موهوب ، و سرايت مى كند در نصف ديگر ، و تقويم مى شود بر ولد كه موهوب و قابل است براى واهب ، نه زوج كه مالك به قبول نشده تلف شد ملك شأنى بر او .و هم چنين گذشت اشكال در سرايت در نظير اين فرع .

و فرموده كه : «اگر اوّلاً زوج قبول نمود ، عتق مى شود ولد حامل كلاًّ بر او ، به سبب تماميّت ملك نصف او به قبول و سرايت در بقيه ولد براى واهب» . و اشكال سرايت جارى است در فرض .

پس از آن اگر اين هم قبول نمود ، تمام اُمّ بر او عتق مى شود ، نصف آن به مالكيّت به قبول هبه و نصف ديگر به سرايت ، و تقويم مى شود براى زوج بر ولد . با اشكال متقدّم در سرايت مذكوره در «جواهر» .

چند فرع

وصيّت براى ناقص به منعتق عليه

 

فرع 1. اگر وصيّت نمود براى ناقصى ( مثل صبى يا مجنون ) به آنكه منعتق مى شود بر موصى له ، براى ولىّ است قبول وصيّت در صورت عدم تضرّر مولّى عليه به مثل انفاق و نحو آن ؛ و در صورت تضرّر ، غبطه براى ناقص نيست و جائز نيست قبولِ موجب ضرر او ، مثل وصيّت به فقير مريض كه قبول وصيت، موجب لزوم انفاق است از مال مولّى عليه .

وصيّت براى ناقص به بعض منعتق عليه

 

فرع 2. اگر وصيّت كرد براى ناقص به بعض كسى [ كه ] منعتق بر موصى له مى شود و او معسر بود ، جائز است قبول ، يعنى در صورت عدم تضرر به وجوب انفاق كه تمكّن از آن منافات با اعسار به ثمن بعض ديگر ندارد .

و اگر موسر باشد پس گفته شده است كه قبول نمى كند به جهت لزوم افتكاك اگر چه واجب النفقه نباشد كه فرض مى شود به جهت عدم غبطه در قبول ولىّ ؛ و وجه نزد اكثر ـ چنانچه محكىّ از «مسالك» است ـ تعيّن قبول است با عدم تضرّر ، به جهت عدم تقويم و عدم سرايت به واسطه عدم اختياريّت ، اگر چه اختيار ولىّ كافى است در اختياريّت ، لكن گذشت [ كه ] قصدى بودن و انشائى بودن عتق لازم است در متيقّن از مستفاد از ادلّه آن . و با اين وصف ، اختيار فرموده در «جواهر» عدم تقويم را با تقرير آن در نظائر مقام . و اللّه  العالم .

4. زوال رقّ به عوارض

پس در مواضعى است :

از آن جمله : عمى و جذام و اقعاد يعنى ابتلاء مملوك به كورى و مرض خوره و زمينگيرى ، و اين متفقٌ عليه و منصوص است .

و در تنكيل مولى به عبد ( به قطع لسان يا انف يا گوشها يا لبهاى او يا مجبوب كردن عبد يا خصىّ نمودن او ) خلاف است ، و اقرب انعتاق است، چنانچه اشهر است .

و ظاهر عدم فرق است در عوارض متقدّمه، بين آنكه به فعل خدا باشد يا عبد يا غير ؛ و تنكيل، مخصوص به فعل مولى است ؛ و در ابعاض عضو واحد اگر قليل باشد، تأمّل است ، و مقتضاى استصحاب، عدم انعتاق است مگر با اشتراك با كل در قبح منظر .و اگر مملوك، بعض عبد [ بود ] پس تنكيل او موجب انعتاق بعض است . و در سرايت و تقويم بقيّه بر مالك شريك ، اشكال متقدّم جارى است ؛ و محتمل است ضمان نصف ارش عيب حادث به فعل مولى ، براى شريك باشد .

اسلام عبد

 

و از آن جمله اسلام عبد است قبل از مولى در دار الحرب با خروج به سوى مسلمين قبل از مولى ؛ و اكتفاى به تحقّق اسلام سابق بر مولى دور نيست .

دفع قيمت توسّط قريبِ منحصر در وراثت

 

و از آن جمله دفع قريب، قيمت عبدى را كه وارث منحصر او است و غير او وارث ندارد ، به مولاى عبد ، اگر چه به صورت اشتراء و عتق بعد از اشتراء انجام بگيرد ؛ و با آن منعتق مى شود قهرا بر مشترى قريب يا بر مولى به دفع قيمت بدون توسط شراء ، يا آنكه خريده مى شود و اعتاق مى شود به مباشرت مشترى از روى اختيار ، به نحو مذكور در كتاب «ارث» .

و مى شود كه تدبير و مكاتبه و استيلاد ، سبب عتق باشند در صورت اجتماع شروط آتيه در هر كدام ، كه از آن جمله در سببيّت استيلاد : موت مولى با حيات ولد و وارثيّت او ؛ اگر چه ممكن است گفته شود استيلاد سبب السبب است، چون كه موت مولى با بقاى ولد وارث ، سبب انتقال اُمّ الولد به ملك ولد است تماما يا بعضا؛ پس منعتق مى شود بر ولد به مالكيّت ، نه به نفس استيلاد كه از مقدمات موجب انعتاق است .

الحمد للّه  وحده و الصلاة علي سيّد أنبيائه و آله سادة الأوصياء

و اللعن على أعدائهم .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS