نكاح عبيد و اماء

فصل ششم : نكاح عبيد و اماء

الف: نكاح اماء به عقد

لزوم اذن در عقد غير حرّه

 

1. جايز نيست براى مملوك و مملوكه، عقد نكاح براى خود، مگر با اذن مالك؛ و اگر عقد كرد بدون اذن او، موقوف به اجازه مالك خواهد بود. و با اجازه مالك، كشف صحّت عقد از حين حدوث آن مى شود، چه عاقد زوج باشد يا زوجه. و با اذن يا اجازه مالك عبد، مهر و نفقه در ذمّه مالك است براى زن اگر حرّه است، و براى مالك او اگر مملوكه است.

حكم ولد در صورت عدم اجازه در عقد عبد

 

2. و اگر ازدواج كرد عبدى با كنيزِ غير مولاى خود، پس اذن ندادند يا آنكه باهم اذن دادند، پس وطى حاصل شد با جهل به فساد در صورت عدم اذن و اجازه ، پس ولدى حاصل شد، ولدْ مملوكِ دو مالك است به تنصيف، مگر آنكه يكى از دو مالك شرط بيش از نصف نمايد كه شرط او نافذ است. و اگر بعضى اذن دادند، منسوب به اصحاب، اختصاص ولد به غير آذن است، لكن محتمل است لحوق به شبهه ملحق به اذن در اين حكم. و در زناى عبد با امه مالك ديگرى، لحوق به مادر در ملك، منسوب به اصحاباست؛ و با حرّه، لحوق نيست، بلكه مقتضاى اصل، حريت است مگر آنكه نسبت به عبد، شبهه باشد به واسطه عقد بدون اذن، كه از فرض خارج است.

ازدواج امه بدون اذن

 

3. و اگر ازدواج كرد امه[اى] با حرّى بدون اذن مالك، و حرّ عالم بود، لحوق به حرّ نيست، و شبهه موجب لحوق به مالك امه است.

و در عقد بدون اذن از مالك عبد و امه، با علم به آن از طرفين، جريان حكم زنا متجه است؛ و بدون علم، جريان شبهه و تنصيف ـ چنانچه گذشت ـ مختار است. و ولد در صورت علم حرّ به اينكه نكاحِ امه بدون اذن بوده، لاحقْ به مالك امه است، چه آنكه امه جهل داشته يا آنكه عالم بوده.و حد زنا به مجرّد دخول، بر عالم ثابت است. و مهر بر زانى در صورت جهل امه هست، بلكه در صورت علم امه با تدليس يا بدون آن؛ لكن در ثبوت مهر المثل يا عُشر و نصف عُشر در بكر و ثيّب، تأمل است.و در صورت جهل به حكم يا موضوع، شبهه است و حدّ ساقط است، و مهرْ ثابت، و ولدْ حرّ است و ملحق به واطىِ حرّ است، و بر او است قيمت ولد در روز ولادت با حيات، براى مالك امه. و امّا اگر اجازه كاشفه مالك، ملحق شد، پس ولدْ لاحق به زوج است، و حدّ از او ساقط است، و تعزير ثابت است در صورت علم و حرمت وطى، و مهر مسمّى ثابت است.اگر يكى از ابوين حر باشد، ولد حر است در معقوده و در محلّله بنابر اقوى.

اشتراط رقيّت ولد

 

و اگر شرط كرد مولاى مملوكه بر حر، رقّيت ولد را، يا آنكه شرط كرد مولاى مملوك بر حره، رقيت ولد را، اظهر عدم تاثير شرط مذكور است، و اظهر صحّت عقد است با فساد شرط. و در تحليل مشروط به اين شرط، تامل است در صورت عدم رجوع آن به عقد؛ و در تقدير فساد شرط با دخول با علم طرفين، ملحق به زناى طرفين، در حكم ولد است، يعنى حكم به رقّيّت به سبب تبعيت نما براى ملك عين مى شود. و با عدم علم، شبهه، و ملحق به عقد صحيح است در حكم آن، كه حريت است، مثل نكاح صحيح در صورتى كه قايل به صحّت عقد و بطلان شرط باشيم، چنانچه گذشت. و شرط در تقدير صحّت، قابل اسقاط است بنابر اظهر.

ظهور مملوكيّت

 

اگر مملوكه را با ادّعاى حريت و اعتقاد آن ازدواج نمود و از او صاحب اولاد شد، بعد ظاهر شد مملوكيت او، ثبوت مهر المثل يا عشر و نصف آن و سقوط حد و لحوق ولد و حرّيت او در تقدير شبهه ملحقه به نكاح صحيح، مثل صورت اقامه بينه بر حرّيت او، ظاهر است، و بر پدر اداى قيمت اولاد، و بر مالك قبول آن است.

ازدواج حرّه با عبد بدون اذن مالك

 

4. اگر زن آزاد با بنده[اى] ازدواج نمود بدون اذن مالك، با علم زن به حال و حكم، مهر براى او ثابت نيست، دخول بشود يا نه؛ و هم چنين نفقه و لحوق به حره نيست و ولد رق مولاى عبد است. و در صورتى كه زن جاهل به موضوع يا حكم باشد، ولد حرّ است، و بر زن قيمت ولد نيست؛ و بر عبد مهر المثل يا عشر و نصف آن با دخول ثابت است در صورت عدم مأذونيّت، و بعد از عتق اتباع به آن مى شود؛ و با اجازه لاحقه، مسمّى ثابت است در هر دو صورت؛ و هم چنين حد با اجازه ساقط، و ولد لاحق است.

عدم مهر در صورت بغى

 

5 . اگر دو مملوك با هم زنا كردند مهر ثابت نيست، و ولد، رق مالك امه است؛ و هم چنين اگر حر زنا كرد با مملوكه. و در ثبوت چيزى بر حرّ تامل است، و احوط تحصيل رضايت مالك امه است به اداى مال، عوض مهر و نحو آن.

فرض شراكت

 

6. اگر حرّى كه زوجه اش مملوك دو شريك بوده خريدارى نمايد حصه يكى از آن دو را، عقد نكاحِ او باطل است، و امضاى شريكْ عقد را تاثيرى ندارد، و وطى او تصرف در ملك غير است.

و اگر تحليل كرد شريك براى شريك، بعد از بطلان عقد، وطى امه اى را كه ملك او در آن ثابت است، اظهر حليت وطى است، چنانچه منسوب است به «حلّى» و جماعتى كه از ايشان شهيد در «لمعه» است. و طريقى ديگر براى حلّ وطى مبعّضه نيست، مگر در صورت مهايات و اختصاص روزى به امه، كه مولى مى تواند در روز اختصاصى به امه، به عقد انقطاع با رضايت امه، تحليل وطى او نمايد. و اظهر جواز عقد انقطاع در اين روز براى غير مالك است با اذن مالك، اگر چه احوط ترك است.

7. اگر مولاى زوجين كه تزويج نموده آنها را با يكديگر، وفات نمايد، ورثه مالك آنها مى شوند و اختيار فسخ و اجازه نكاح را دارند، و خود عبد و امه اختيار فسخ ندارند.

طوارى عقد اماء

كلام در طوارى و مفسدات نكاح مماليك است و آنها سه است: «عتق» و «بيع» و «طلاق».

1. عتق

ثبوت خيار بعد از عتق امه و فوريت خيار

 

اگر امه اى عتق شد بعد از نكاح صحيح، مخيّر است در فسخ نكاح خودش با عبد، چه قبل از دخول باشد يا بعد از آن. و اظهر ثبوت خيار است در تزويج او قبل از كمال عتق، به حرّ.

و اظهر فوريت خيار است؛ و جهل به عتق يا خيار، عذر واقعى در ترك فسخ است؛ و در جهل به فوريت، يا نسيان عتق يا خيار يا فوريت، عذر بودن محتمل است. و ادّعاى جهلْ مسموع است در ترك فور با يمين و امكان بنابر اظهر؛ و در ادّعاى نسيان يا جهل به فوريّت، محتمل است مسموع بودن؛ و در عتقِ بعض، خيار نيست بنابر اظهر.

و اگر در حال عتق، صغيره يا مجنونه بود، خيار بعد از كمال ثابت است؛ و قبل از كمالْ احكام زوجيّت ثابت است؛ و هم چنين قبل از فسخ بعد از كمال، به نحوى كه منافى فوريت نباشد، مثل صورت عدم علم او به عتق. و فسخ، طلاق نيست، و معدود از سه طلاق نمى شود؛ و بعد از فسخ متاخر از طلاق رجعى، رجوع جايز نيست.

و در صورت تقوّم جاريه به ثلث مال، و تزويج او به ثلث ديگرى با مالكيّت ثلث، اگر عتق در مرض موت كرد و بنابر خروج از ثلث شد، حتى در اين صورت كه ثلث در حين عتق با ثلث بعد از فسخ مغايرت دارد، يا در صورت ايصا نمودن، خيار نيست، زيرا فسخْ مستلزم تبعيض عتق است، و با تبعيضْ خيار نيست.

عدم خيار براى عبد در صورت عتق

 

و خيار براى عبد در صورت عتق بعد از تزويج، صحيح نيست بنابر اظهر؛ و زوجه عبد معتَق، خيار فسخ ندارد بعد از عتق او اگر چه حره باشد. و هم چنين اختيار فسخ براى كنيز، بعد از عتق هست، در صورتى كه با زوجش مملوك بوده اند براى يك مالك يا بيش از آن پس هر دو آزاد بشوند، باهم ديگر يا به تعاقب.

حكم مهر در صورت اختيار فسخ

 

در صورت اختيار فسخ، اگر قبل از دخول واقع شد، اظهر سقوط مهر است؛ و اگر عتق بعد از دخول بوده، فسخ بعد از آن، تغييرى در مستحِق مهر نمى دهد، بلكه مهر مسمّى، ملك مولى است. و هم چنين اگر عتق قبل از دخول بوده و معلوم نبوده تا بعد از دخول، مستحقّ مهر مسمّى، مولى است بنابر اظهر. و اگر اختيار بقاى نكاح نموده و عتق قبل از دخول بوده، مهر مستحَقِ مالك سابق است؛ و هم چنين اگر عتق بعد از دخول بوده، در تقدير اختيار بقاى نكاح، مستحق مهر، مالك در حال دخول است.

تساوى نكاحين در خيار فسخ در فرض مسأله

 

و فرقى بين نكاح دائم و منقطع، در خيار فسخ بعد از عتق نيست؛ و در صورت وقوع عتق بعد از دخول در انقطاع، مستحِق مهر، مولى است و در استحقاق جميع يا توزيع به مدت، تأمل است.

وقوع عتق در عدّه رجعيه

 

اگر عتق در عده رجعيه واقع شد، اختيار فسخ ثابت است، و رجوع ساقط است. آيا اتمام عده طلاق حرّه كافى است، يا تداخل بين دو عدّه نيست ؟ محل تامل است.

فرض اختيار بقاى زوجيّت

 

و اگر اختيار بقا كرد، تاثيرى جز سقوط اختيار زوجه بر تقدير رجوع در عده ندارد بنابر اظهر، و هم چنين در صورت سكوت كاشف از رضا به بقاى نكاح. و اگر عتق بعد از طلاق بائن بود، محلى براى خيار فسخ و ابقا نيست.

عدم ثبوت خيار با عتق بعض

 

و عتق بعض، موجب خيار نيست، مگر متعقِّب به كمال عتق بشود كه در حين كمالْ خيار ثابت است. و اگر اختيار نكرد تا آنكه عبد هم منعتق شد، و فوريت زايل نشد، خيار باقى است.

جواز جعل عتق امه به عنوان مهر

 

جايز است نزد ما، قراردادن مالك، عتق امه خود را مهر او، كه با يك سبب در وقت تمام آن، تزويج و امهار عتق و اعتاق محقّق شود. و شرط نيست تقديم تزويج بر عتق، بلكه تقديم هر كدام با وحدت مقصود مذكور، جايز است، اگر چه احوط تقديم تزويج است، و احوط اعتبار قبول است از جاريه، يا از مالك به نيابت او. و به مدلول آن اكتفا مى شود بدون احتياج به صيغه عتق در ضمن عبارت مذكوره بنابر اظهر.

احكام انعتاق ام ولد

 

ام ولد منعتق نمى شود مگر بعد از وفات مولى از نصيب ولد حى از ميراث، و اگر نصيب او كمتر از تمام قيمت مادرش باشد، سعى مى نمايد مادر در باقى، و بر ولد چيزى نيست، بنابر آنچه در محلش از كتاب «بيع» مذكور است.

و اگر ولد وفات نمايد در زمان حيات پدر، حال ام ولد حال ساير اماء است. و هم چنين بيع او در ثمن خودش در حال حيات ولدش، جايز است در صورتى كه غير او را نداشته باشد، بر حسب مذكور در بيع.اگر ثمن ام ولدْ دين بود و مالك ازدواج نمود با او و مهر او را عتق قرارداد، پس از آن استيلاد كرد و امّ ولد شد و مفلس شد و اداى ثمن را نكرده وفات كرد، بيع مى شود در دين، و ولد او به حريت خود باقى است بنابر اظهر.

2. بيع

بيع كه يكى از طوارى است به اين تفصيل است:

بيع امه مزوّجه موجب خيار در عقد نكاح است

 

اگر امه مزوّجه را بيع كرد مالك او، مشترى اختيار فسخ و امضاى عقد نكاح دارد، و فسخ او به منزله طلاق است، و تا فسخ نكرده احكام زوجيّت باقى است. و اظهر لحوق ساير انحاى نقل و انتقال حتى ارث و عود به مالك به اقاله يا فسخ، به بيع است ـ بنابر آنكه اقاله فسخ است ـ در ايجاب خيار براى منتقل اليه.

حكم خيار در وقف عبد متزوّج يا اعطاى او به عنوان خمس يا زكات

 

و اگر وقف كرد عبد متزوّج را بر فقرا يا بر جهت عامه، پس بنابر انتقال ملك به صاحبان جهت به مجرّد دفع به حاكم، خيار حاكم خالى از وجه نيست؛ و هم چنين اگر به عنوان خمس يا زكات فقرا، دفع به حاكم كرد. و اگر مالكيّت بعد از دفع به فقير يا صرف در مصرف (حاصل) مى شود، براى مالك خيار است.

و اگر به دفع حاكم ملك نوع محقّق است و به دفع به فقير مثلاً ملك شخص محقّق مى شود، احتمال خيار براى شخص مالك، ثابت است در صورت عدم خيار حاكم يا امضاى او نكاح را.

حكم نكاح منقطع و تحليل در فرض مسأله

 

و فرقى در حكم بيع مملوك، بين نكاح دائم و منقطع نيست. و تحليل اگر اذن محض باشد منقطع به بيع است و موجب خيار نيست. و در بيع وارد بر نكاح منقطع، احتمال رجوع بر بايع به بقيه مهر است، اگر فسخ مشترى قبل از انقضاى مدت بوده.

فوريّت خيار ثابت براى مشترى

 

خيار ثابت براى مشترىِ مملوك، از عبد و امه، فورى است، و بعد از امضا يا گذشتن زمان فوريت عرفيه مناسبه بدون عذر، خيار ثابت نيست. و ممكن است از سكوت مولاىِ عالم به تزويج، فى الجمله انتزاع امضا و اسقاط حق بشود. و فرقى در مملوك مبيع و ايجاب خيار، بين آزاد بودن طرف و مملوك بودن او، و تعدد مالك و وحدت آن نيست.

خيار در بيع دو زوج مملوك به دو نفر

 

اگر دو زوج مملوك، مال مالك واحد بود، و فروخت به دو نفر هر دو را، با تشريك يا انفراد، هركدام خيار دارد و بقاى نكاح داير مدار ابقاى هر دو است به نحوى كه ذكر شد. و هم چنين اگر مشترى هر دو يكى باشد، خيار دارد. و اگر يكى را فروخت،مشترى خيار دارد، نه بايع كه مالك ديگرى است بنابر اظهر.

سببيّت تزويج امه براى مالكيّت مهر

 

اگر مالك تزويج كرد امه خود را، مالك مهر مى شود؛ و اگر فروخت آن را قبل از دخول، مهر ساقط است به فسخ مشترى؛ و اگر مشترى اجازه نكاح كرد، اظهر مالكيّت مالك اوّل است مهر را، و در منقطعْ احتمال توزيع بر مدت است. و اگر بيع قبل از دخول بوده، مهر براى مالك قبل از بيع است، و در منقطعْ احتمال توزيع بر مدت است.اگر عبد خود را تزويج كرد به آزادى، پس از آن بيع كرد عبد را بعد از دخول، مهر بر سيّد اوّل مستقر است؛ و اگر قبل از دخول بيع كرد، مشترى مى تواند فسخ نمايد، و بعد از فسخ او، بر مالك اوّل نصف مهر ثابت است.

اگر بيع كرد كنيز خود را، و ادّعا كرد كه حمل او از بايع است،( يعنى: بايع ادّعا كرد كه حمل از او است ) و مشترى انكار كرد، حكم به صحت بيع و مملوكيت ولد براى مشترى در صورت امكان و لحوق شرعى ولد به بايع مى شود، پس اقرار به لحوق مسموع، و دعواى فساد بيعْ غير مسموع است بدون اثبات.

3. طلاق

اختيار طلاق در نكاح عبد

 

اگر تزويج كرد عبد را به امه غير يا به حرّه، در اينكه طلاق به اختيار سيد است يا عبد، خلاف است؛ مشهور بر تفصيل بين صورت مذكوره و صورت تزويج به مملوكه خودش است؛ پس اختيار طلاق در اوّل، با زوجِ مملوك است؛ و اين قولْ اظهر است، و احوط استيذان است در جميع صور از مالك، و اجازه طلاق مالك يا تجديد طلاق است از عبد.

و اگر نكاح كرد امه خود را براى عبد خود، احوط اعتبار عقد نكاح، و اظهر وقوع ازاله آن است به هر يك از: طلاق با شروط، و فسخ به آنچه دلالت بر آن نمايد اگر چه امر به اعتزال باشد. و در صورت طلاق، رعايت شروط، و معدود از سه طلاق مى شود با مسبوقيّت به عقد نكاح دائم. و در صورت فسخ، احكام خاصه طلاق، جارى نيست بنابر اظهر.

و اگر امه را، به طلاق صحيح، زوج او طلاق داد، پس از آن مالك امهْ بيع كرد او را، عده طلاق ساقط نمى شود وبايد اتمام شود، و استبرا بر مشترى لازم نيست بنابر اظهر.

ب: نكاح اماء به ملك

1. ملك رقبه

عدم حصر عددى در ملك يمين

در ملك يمينْ حصر عددى نيست، پس زايد بر چهار را هم مى تواند شخصْ تملك نمايد در زمان واحد؛ و مى تواند با همه مقاربت نمايد؛ و مى تواند مالك دختر و مادر او باشد در زمان واحد؛ لكن اگر وطى كرد يكى را، ديگرى حرام عينى مى شود بر او. و مى تواند بين كنيز و خواهر او جمعِ در ملك نمايد؛ و اگر يكى را وطى كرد، وطى ديگرى حرمتِ جمعى دارد؛ پس اگر اولى از ملكش خارج شد، ديگرى بر او حلال است.

و مى تواند شخص، مالك موطوئه اب بشود؛ و مى تواند شخص، مالك موطوئه ابن بشود؛ و حرام بر هركدام، وطى موطوئه ديگرى يا منكوحه اب يا حليله ابن است.

ديگر احكام ملك يمين

حرام است بر مالك، وطى مملوكه خود، بعد از تزويج او به غير، اگر چه عبد خودش باشد، تا آنكه جدايى حاصل شود و عدّه اش منقضى شود اگر صاحب عدّه است. و مالك امه نمى تواند فسخ نمايد نكاح امه را در صورتى كه زوج او عبدش نباشد مگر آنكه بيع نمايد امه را، و مشترى، به خيارْ فسخ نمايد، چنانچه گذشت. و مملوكه خود را بعد از تزويج به غير، جايز نيست نظر نمايد به نحوى كه براى غير مالك جايز نيست، تا زمان انقضاى عده اگر چه بائن باشد، بنابر احوط.و همين احتياط در محلّله جارى است حتى قبل از وطى محلّل له؛ و هم چنين ساير انحاى استمتاعات شهوتيّه. و در عده وطىِ شبهه در استمتاعات غير وطى، احتياط خوب است، اگر چه اظهر عدم لزوم است.

جايز نيست وطى امه مشتركه، به ملك؛ و گذشت حكم تحليل شريك براى شريك. و جايز نيست وطى امه خريدارى شده كه واجب باشد استبراى او، مگر بعد از استبرا؛ و جواز غير وطى خالى از وجه نيست. و اگر خريدارى كرد امه مزوجه را، پس اجازه كرد مشترىْ تزويج او [را] در بقا، جايز نيست براى او فسخ بعد ابقاى به اجازه؛ و هم چنين اگر بعد از علم اعتراض نكرد به طورى كه انتزاع اجازه شد. و چون خيار فسخ فورى است، پس از گذشتن زمان بدون عذر، اختيارى ندارد.و اگر مشترى فسخ كرد، احوط لزوم عدّه است و در غير صاحبه زوج كه خريده شود، استبرا لازم و كافى است.

جواز استنقاذ اماى ذات بعل

 

استنقاذ امايى كه ازواج داشته باشند، از اهل حرب، و دخترهاى ايشان، به شراء و نحو آن، جايز است. و هم چنين تملك سباياى آنها به توسّط غير ائمه عدل، در مقدار خمس و غير آن، جايز است به نحوى كه از سباياى ائمه عدل جايز است.

دو مسأله

لزوم استبرا

 

1. بر مالك امه، به هر سببى كه باشد، لازم است استبرا نمايد امه را، به يك حيض. و اگر حيضْ متاخر شد در سن حايض، استبرا به چهل و پنج روز مى نمايد. و اين مقدار از روزها كافى است بنابر اظهر، يعنى در وسط روز، تلفيق مى شود؛ و اما در شب احوط عدم تلفيق است؛ و در صورت تلفيق يا عدم، ليالى متوسطه داخل است و ليله اُولى و اخيره، خارج از عدد است.

و در حايض در وقت تملك، ساقط است، جز اينكه انتهاى آن حيض، لازم در حليت وطى است. و اظهر كفايت حيض شرعى است و لازم نيست حيض واقعى معلوم. و اگر از عدل يا مأمون و مورد اطمينان خريد و اخبار به استبرا كرد، جايز است اعتماد به اخبار او، و وطى او بنابر اظهر.

و هم چنين اگر از زن خريدارى نمود، كه او مالك بود و مالكيّت غير زن سابقا تاثيرى نداشت؛ يا آنكه امه يائسه بود كه برائت رحم، محل اطمينان است؛ يا آنكه صغيره اى باشد كه كمتر از نه سال داشته باشد. و اگر بيشتر باشد، عبرت به استبرا به يك حيض، يا عدد است اگر حيض نديده است. پس استبرا لازم نيست اگر بلوغ نه سال در ملك مشترى باشد. و هم چنين در حامل در حال تملك، استبرا نيست؛ اگر چه جواز وطى او در حال حمل، و وقت جواز، محل خلاف است.

فرض جواز عقد بدون استبرا

 

2. اگر كسى مالك امه[اى] شد، پس از آن عتق كرد او را، مى تواند عقد نكاح نمايد او را بدون استبرا اگر نداند وطى محترم را، و گر نه استبرا لازم است. و اگر صاحب زوج بوده و فسخ شده، عدّه از آن مى گيرد، و جمع بين عدّه و استبرا لازم نيست بنابر اظهر؛ و احتياط به استبرا، در موارد سقوط آن، خوب است. و غير معتِق بايد بعد از عدّه ازدواج نمايد با علم به وطى معتِق؛ و اما در صورت احتمال، پس احتياط در تأخير ازدواج تا انقضاى عدّه است.

2. ملك منفعت

اناطه تحليل براى غير به صيغه

 

معتبر است در تحليل مملوكه براى غير، صيغه، به نحوى كه در عقد نكاح معتبر است، از لفظ و عربيّت و ماضويّت؛ كه مقتضاى احتياط، محافظت بر همه است، يعنى عربيت و ماضويت؛ و اما لفظ در حال اختيار، مسلم است اعتبار آن، به اين نحو بگويد: «احللت لك وطيها» يا «جعلتك فى حِلّ من وطيها». و احوط ترك تعبير در صيغه به لفظ عاريت است اگر چه مقصودْ تحليل باشد و قرينه بر آن باشد؛ و هم چنين «آجرتك نفسها» با قصد تمليك انتفاع و قرينه بر آن. و اقتصار بر تحليل، نه ساير مرادفات آن اگر چه قرينه بر آن باشد، مثل اباحه و اذن و تسويغ كه متعلق به خصوصيّات مذكوره در تحليل باشد، موافق احتياط است.

ملك يمين بودن ملك منفعت و...

و آيا تحليل، عقد نكاح است، يا ملك يمين به معنى ملك منفعت است مثل اجاره، يا قسم ثالث است كه محض تسليط بر انتفاع است مثل عاريه اگر چه در اسباب، توسعه لفظيه نيست؟ وجوهى است، اظهر دوّم است، و احكام آن مرتّب است، مگر به دليل صارف يا انصراف دليل.

و اظهر جواز تحليل امه مملوكه خود براى عبدِ مملوك خود است؛ و اقتضاى تحليل، تمليك منفعت را در مورد قابل، منافى نيست با اينكه در غير مورد قابل، اباحه انتفاع باشد.

و احوط قبول است از محلّل له، براى محافظت بر عقديّت تحليل.

و حرّه راهى براى حليت وطى او جز اقسام تزويج نيست.

مدبّره و ام ولد، مانعى از تحليل آنها نيست، به خلاف مكاتبه كه بعض او مملوك است. و امه اى كه بين شريكين باشد، مى توانند به اتفاق، تحليل نمايند براى ثالث، در صورتى كه شخص ديگرى با اذن دو مالك اجراى صيغه تحليل در كل مملوكه نمايد، يا نحو اين عمل.

چند مسأله

 

اقتصار بر مدلول لفظ در صورت تحليل

 

1. و در صورت صحّت تحليل، اقتصار مى شود به مدلول لفظ محلّل و مفهوم آن اگر چه به قراين حاليّه و عقليه باشد؛ پس تحليل قُبله، افاده تحليل لمس مى نمايد در موضع قُبله، و امثال آن، و در عكس تامل است؛ و در هر صورت وطى حلال نمى شود. به خلاف تحليل وطى، كه منع از قُبله و لمس، محتاج به بيان است، بلكه مفهوم مى شود پايين تر از وطى، اگر چه موقوف عليه وطى نباشد.

و در صورت تعلّق تحليل به خدمت، وطى حلال نمى شود، وبالعكس. و وطىْ عصيان است در صورت اوّل، و لزوم عشر قيمت يا نصف آن و ارش بكارت، مطلقا يا با جهل يا اكراه زن، و رقّيّت ولد براى مولاى امه، مورد فتاوى و نقل عدم خلاف است، و تفصيلش در محل ديگر مذكور است.

و در جواز تحليل خدمت براى دو نفر مثلاً، كه نظر هر دو در زمان واحد جايز باشد، تامل است، و هم چنين تحليل لمس مثلاً براى يكى و تحليل نظر براى ديگرى در يك زمان.

و خواهد آمد اشاره به قول اينكه استمتاع براى دو نفر در زمان واحد، حلال نمى شود، چه تزويج و چه تحليل باشد، حتى بالنسبه به مالك و محلَّل له نظر و لمس مثلاً حلال نمى شود.

حريت ولد محلّله براى حرّ

 

2. ولد محلّله براى حرّ، محكوم به حريت است اگر چه شرط حريت ننمايد بنابر اقوى و مشهور.

عدم لزوم تعيين مدت در تحليل

 

3. در تحليل، تعيين مدت لازم نيست، بلكه به اطلاق عمل مى شود؛ و اگر ظاهر

نبود به متيقن اقتصار مى شود؛ و هم چنين مهر و نفقه، داخل تحليل نيست.

4. و اگر تحليل بضع است به منزله ازدواج است؛ استخدام و نحو آن، باقى است براى مالك؛ فقط شب مستحق طرف، و روز مربوط به مالك است؛ و به عكس در تحليل استخدام.

و در جواز منع امه مزوجه در غير شب، از بودن نزد زوج، تامل است؛ و هم چنين جواز مسافرت مالك با امه در روز بدون زوج؛ و هم چنين منع مالك زوج را از مسافرت با زوجه در روز؛ و اقرب عدم جواز، و تقديم حق زوج است حتى در روز؛ بلى غير منافى با استمتاعات مقصوده زوج جايز است براى مالك، چنانچه جايز است براى حرّه. و هم چنين مسافرت زوجه با زوج بدون اذن مالك جايز است، و با مالك بدون اذن زوج جايز نيست.

و تمكين امه در بعض شبانه روز، مثل تمكين مبعّض حرّه است در كيفيّت استحقاق نفقه.

5 . و قتل سيدْ امه را قبل از وطى، يا غير سيد، موجب سقوط مهر نيست، مگر بر تقدير التزام به سقوط در موت قبل از دخول.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS