در اولياى عقد نكاح

فصل دوّم : در اولياى عقد نكاح

بسم اللّه  الرحمن الرحيم

الحمدللّه  وحده والصلاة على سيد الأنبياء محمد وآله سادة الأوصياء واللعن على أعدائهم اجمعين.

اولياى عقد نكاح

ولايت نيست در عقد نكاح براى غير پدر، و جدّ پدرى، و مولاى عبد و امه، و وصىّ، و حاكم شرع. و در زياده و نقيصه بر اينها، خلافى است غير معتدّ به؛ و در خصوص وصىّ و در ولايت حاكم در بعض موارد، خلافى است كه مذكور مى شود ان شاء اللّه .

مراد از جدّ پدرى و عدم اشتراط ولايت او به بقاى پدر

و شرط نيست در ولايتِ جدّ، بقاى پدر، بنابر اظهر و مشهور. و مراد از جدّ پدرى آن است كه نسبتش فقط از طريق پدر باشد؛ پس جدّ مادرىِ پدرن ولايت ندارد.

نفوذ عقد ولىّ بعد از كبير شدن

و بعد از تزويج ولىّ، اختيار فسخ با صغير (بعد از كبير شدن او) نيست؛ بلكه عقد ولى، نافذ است، چه پسر باشد صغير، چنانچه مشهور و اظهر است؛ يا دختر، چنانچه اتفاقى است . و شرط نيست بقاى بكارت در ولايت بر صغيره.

موارد عدم ولايت اب و جدّ

و ولايت ندارد اب و جدّ بر پسر بالغ رشيد، و نه بر زن ثيّب رشيده، و نه در مال بر بكر بالغه رشيده.و مستقلّ است بكر بالغه رشيده در نكاح در صورت نبودن اب و جدّ يا عدم شروط ولايت در آنها.و آيا در صورت وجود اب و جدّ و اتّصاف آنها به شروط ولايت، استقلال دارد بكر بالغه رشيده، يا ثيّب به غير جماع فى الجمله، يا موطوئه از غير محل ولادت، يا نه ؟ خلاف است بين اقوال و محتملات از: استقلال بكر بالغه رشيده مطلقا؛ و ولايت اب و جدّ ابى مطلقا؛ و تفصيل بين دوام و متعه به دو قول، لكن معلوم نيست قايل به ولايت اب در متعه نه دوام اگر چه مروىّ است؛ و تشريك بين دختر و اب با جدّ؛ و اختصاص شراكت به اب. و احوط اقوال، تشريك مطلق است، و اظهر استقلال بكر است مطلقا، كه قول اوّل و مشهور بين متاخرين است.( احتياط واجب تكليفا در اذن از ولىّ است.)و در صورت غيبت منقطعه اب و جدّ به نحوى كه ضرر يا حرج در ترك تزويج باشد، ولايت ثابت نيست. و هم چنين در صورت عضل ولىّ و منع از تزويج با كفو با رغبت طرفين، ولايت ساقط است، بنابر ثبوت ولايت در غير اين دو صورت، كه گذشت. [و [احتياط و رجحان شرعى آن يعنى تشريك، معلوم است.و كفايت به آن معنى كه شرط است خواهد آمد.و در مقابل عيب و نقص عرفى از قبيل پستى حسب، منع ولىّ به جا و جايز است، اگر چه مبطل عقد (اگر واقع شود) نيست بنابر مختار. و اگر يكى از دو ولىّ عضلِ ممنوع كرد، ولايت او ساقط است، و ولايت ديگرى به نحوى كه مذكور شد، ثابت است.و اب و جدّ ولايت بر ثيّب ندارند كه بكارت او به جماع زايل شده باشد، قبل از بلوغ يا بعد از آن؛ و بر بالغ رشيد ولايت ندارند.

ولى بر مجنون در ازدواج

و اگر بكر يا ثيب يا بالغ پسر، مبتلى به جنون متصل به بلوغ بودند، ولايت بر آنها باقى است؛ و اگر جنون آنها منفصل از بلوغ بود، اظهر ولايت حاكم است بر آنها، و بعد از افاقه اختيار فسخ ندارند.

تزويج امه و عبد

مولى مملوكه خودش را مى تواند تزويج نمايد، چه صغيره باشد چه كبيره، چه عاقله باشد چه مجنونه، با رغبت آنها و كراهت آنها، و اختيارى [براى آنها] در رد نكاح مالك آنها نيست.و هم چنين در تزويج عبد در صور متقدمه، اگر چه اختيار طلاق با زوج است، لكن مادام [كه] طلاق محقّق نشده، اجبار بر لوازم نكاح مى تواند نمايد، و قبول را مى تواند خودش انشا نمايد و مى تواند الزام عبد بر آن نمايد. و بر مبعّض ولايت ندارد؛ بلكه با توافق شركا انجام مى گيرد.اگر مملوك، مسلمان باشد، مالكِ كافر، ولايت در تزويج او ندارد، و احوط رعايت اذن حاكم است، مثل ولىّ طفل و مجنون در مملوك آنها.

محدوده ولايت حاكم در تزويج غير بالغ

ولايت حاكم در تزويج غير بالغ از پسر و دختر در صورت فقد اب و جدّ، محتمل است؛ چنانكه اب و جدّ ولايت دارند، لكن خلاف احتياط است در غير موارد ضرورت و مصلحت لازمه طفل.

عدم ولايت بر بالغ رشيد

و بر بالغ رشيد، حاكم و غير حاكم، ولايت ندارد؛ و اگر در حال بلوغ بدون رشد بود ـ مثل صورت عروض جنون منفصل ـ و ولىّ ديگرى نداشت، حاكم ولايت دارد در نكاح در صورت مصلحت.

ولايت وصى اب و جدّ در تزويج صغير و صغيره

و اظهر ثبوت ولايت است براى وصىّ اب و جدّ در تزويج صغير و صغيره، با ملاحظه مصلحت ايشان، بدون فرق بين وصايت عام، يا خاص به نكاح. كما اينكه ولايت دارد وصىّ، در تزويج كسى كه بالغ بشود در حال جنون، از اولاد موصى، از پسر و دختر، با ضرورت نكاح براى ايشان و مصلحت در تزويج.

بطلان عقد محجور به سبب تبذير

كسى كه به واسطه تبذير، محجورٌ عليه است در تصرّفات مالى ، با عدم ضرورت و حاجت به تزويج، نمى تواند تزويج نمايد، به واسطه سفهى بودن به سبب استلزام تصرف در مال بدون حاجت، و اگر عقد كرد باطل است، و اذن ولى تاثيرى ندارد ، اگر چه دخول نمايد؛ و با علم زن، مستحق چيزى نيست با دخول؛ و با جهل او، مستحق مهر المثل است، زيرا وطى به شبهه است. و با حاجت مى تواند عقد نمايد (به نحوى كه خالى از محذور باشد، و [حاكم] مى تواند اذن دهد كه خود زوج تزويج نمايد در صورتى كه ولىّ ديگر نداشته باشد، يا اذن ندهد؛ و اگر حاكم اذن نداد، ساقط است اعتبار اذن او در جواز عقد) با خصوصيّتى كه به حسب لوازم، زايد از رفع ضرورت ـ چه خدمت باشد و چه غير آن ـ نباشد.

و احوط رعايت خصوصيات دخيله در منع از تبذير براى اذن دهنده هست از حيث مورد و مقدار مهر. و اگر بدون اذن ولى عقد كرد، صحيح است. و قرار مهر صحيح نيست؛ بلكه منتقل به مهر المثل مى شود.و در صورتى كه به واسطه عدم تعيين زوجه در اذن، يا به واسطه تعدّى از زوجه معيّنه، اختيار كرد موردى را با زيادت مهر المثل از حاجت او، با وجود مورد مناسب كه حاجت با او مندفع مى شود بدون اجحاف مالى، در صحّت عقد تأمل است، بلكه فساد بى وجه نيست. و با علم زن به فساد نكاح، يا فساد قرار مهر با صحّت نكاح، مستحق چيزى در اوّل، و زايد بر مهر المثل در دوّم نيست در صورت دخول؛ و اگر جاهل بود به موجب فساد، مستحقّ مهر المثل است با دخول.

مسايل مربوط به اولياى عقد نكاح

تزويج به نفس در اذن در تزويج

1. اگر زن اذن داد به مردى كه تزويج نمايد او را به شخصى كه كفؤ او باشد و قرينه اى بر تعيّن زوج يا خصوص غير زوج نبوده، مى تواند تزويج بنفس خودش نمايد، و تولى طرفين عقد مانعى ندارد چنانچه در ولىّ صغيرين بى مانع است؛ و روايت مانعه، در مورد اتّهام و خوف فتنه و مطلوبيت دورى از آن است به نحو حرمت يا كراهت، نه بر سبيل اطلاق. و احتياط در تعميم اذن به توكيل است، و اينكه توكيل نمايد با اين اذن، زوج ديگرى را در ايجاب نكاح و خودش قبول نمايد.

تزويج زن به كمتر از مهر المثل توسط ولى

2. اگر ولىّ زن به كمتر از مهر المثل تزويج نمود او را، چنانچه به ادّعاى مصلحت در عقد غير اب و جدّ، يا به اكتفا به عدم مفسده در عقد ايشان باشد، حق رد نكاح يا اصداق بعد از بلوغ و رشد ندارد، و در مرافعه، ولىّ كه مدّعى صحّت است منكر است؛ و بر زن اثبات تحقق مفسده در دوّم، يا عدم تحقق مصلحت در اوّل است بنابر اظهر.

تولّى عقد توسط بالغه رشيده

3. زن بالغه رشيده، مسلوب العباره نيست، و تولّى هر طرف عقد مى نمايد براى خود و ديگرى، و اثر مترقّب از عقد او مترتّب مى شود.

اجازه در نكاح و كفايت سكوت بكر

4. عقد نكاح از غير زوجين يا ولى ايشان و بدون اذن آنكه اختيار دارد، موقوف به اجازه است، و فاسد مطلق (مثل عقد غير مميز) نيست، و فرقى در عاقد، بين قريب و بعيد نيست.

و اظهر در اجازه بكر، كفايت سكوت او است، مثل اذن سابق كه سكوتْ اماره معتبره آن است در صورتى كه مقرون به امارات خلاف نباشد، چه قطعيّه باشد چه اطمينان آور، چه ظنّ معتبر؛ بلكه مطلق ظنّ غير شخصى بنابر احوط.و سكوت ثيّب كافى نيست، مگر آنكه مقرون به امارات علميّه يا اطمينان آور يا ظنّيه به ظن معتبر باشد.

و هم چنين اگر مالك مملوكه بكر باشد، سكوت او در اذن يا اجازه كافى است مگر در صورت مذكوره. و اظهر اتحاد بكر و ثيّب در اين مقام با ساير مقامات است؛ پس كسى كه بكارت او به جماع در محلّ ولادتْ زايل نشده، بكر است و غير او ثيّب است.و اجازه اب و جدّ صغيره يا صغير، عقد واقع بر آنها را، موجب صحّت فعليّه عقد است مثل اجازه خود كبير، و سكوت ولى مذكور، كافى نيست مگر در صورت متقدّمه.

فرض رقيّت يا كفر ولىّ

5 . اگر پدر آزاد نباشد اگر چه مكاتب باشد و اكثرش آزاد باشد، ولايت بر اولاد خودش ندارد، چه آنها مملوك باشند يا آزاد، و تزويجش با اذن سيد خودش باشد يا نه.و اگر ولد، مملوكِ سيّد خودش باشد، توكيل پدر يا غير پدر در تزويج، موجب صحّت آن است.و هم چنين است اگر پدر كافر باشد و پسر محكوم به اسلام باشد (به اسلام مادر يا جدّ يا وصف اسلام قبل از بلوغ بنابر اعتبار آن، يا بعد از بلوغ بنابر عدم كمال ) و كامل نباشد. و اگر در فرض، جدّْ مسلمان است ولايت براى او است، و به عكس در اسلام اب و كفر جدّ؛ و براى حاكم است در صورت كفر هر دو.و اگر پدر و پسر هر دو كافرند، ولايت پدر ثابت است؛ و در تقدير انتفاى ولايت در دين خود آنها، محل تامل است. و اگر يكى از دو ولى مسلمان است و ديگرى كافر، ولايت براى مسلمان است نه كافر.

اسباب سلب ولايت و عود آن

6. مجنون و مغمى عليه و سكران در حال زوال عقل يا نقصان عقل، ولايت از آنها سلب مى شود، و به زوال اين امور عود مى كند، چه پدر و جدّ يا حاكم باشد. و در سفيه در خصوص ماليات، تأمّل است، و محتمل است ثبوت ولايت بر نكاح نه اصداق، لكن احتياط ترك نشود. و صغير يا صغيره بر مملوك و كنيز خود ولايت ندارند. و ولايت نائم منتقل به حاكم نمى شود. و وصى هم با اين اوصاف ولايت او ساقط است و به حاكم منتقل مى شود، و عود آن به زوال وصفْ محلّ تأمّل است. و احرام، سلبِ ولايت مُحرِم را در تزويج مى نمايد، و با طول زمان احرام و شدت حاجت به تزويج، مى تواند در حال احرام، حاكم تزويج نمايد براى كسى كه مُحرِمْ ولى او است.

نفوذ سبقت پدر يا جدّ در تزويج

7. هر كدام از جدّ و ابْ سابق بود تزويجش، با اختلاف، نافذ است آنچه مقدّم است؛ و در صورت تقارن، مقدّم است اختيار جدّ، و هم چنين در صورت تنازع. و اظهر عدم صحّت عقد اب است بعد از تنازع موجب اولويت جدّ، اگر چه احتياط ممكن و مناسبْ رعايتش خوب است.

ولايت جدّ مع الواسطه

و فرقى در حكم اب و جدّ، بين جدّ بلا واسطه و مع الواسطه نيست؛ و در جريان آنچه ذكر شد بين جدّ و پدرش تامل است، رعايت احتياط مناسب ترك نشود.

اختلاف در سبقت و سابق

اگر اختلاف شد بين اب و جدّ در سبق و عدم، و در سابق بر تقدير سبق و عدم اقتران، به نحوى كه لازمه اش اختلاف در تعيين منكوحه به نكاح صحيح است، پس اگر تاريخ يكى معلوم است، همان صحيح است؛ و مقتضاى اصل، عدم تحقق ديگرى تا زمان تحقق معلوم التاريخ است؛ و عدم ثابت به اصل، مثل عدم محرز بالوجدان است. و اگر تاريخ هر دو مجهول است، پس قول جدّ كه مظنون به ظن غير معتبر است، او را منكر قرار نمى دهد، بلكه او و پدر، مدّعى مخالف اصل هستند. و دور نيست نوبت به تداعى و تحالف و سپس توافق به صلح، در موردى برسد، اگر چه متوقف به طلاق احتياطى يكى يا هر دو باشد در صورت ولايت بر طلاق، مثل آنكه زوجْ مجنون باشد، و در غير اين صورت ممكن است با قرعه، تعيين شود منكوحه به عقد صحيح.

لزوم مصلحت در تزويج به مجنون يا معيوب

8 . اگر تزويج كرد ولىّ صغيره را به مجنون يا خصىّ يا صاحب عيب مجوّز فسخ، نكاح صحيح است بنابر اظهر به حسب قاعده، در صورت وجود مصلحتى كه جبران مفسده نمايد، و خيارى بعد از بلوغ براى زوجه نيست، و در صورت عدم مصلحت جابره، فضولى است و موقوف به اجازه مزوّجه بعد از بلوغ است بنابر اعتبار مصلحت يا عدم مفسده در تصرّف ولى؛ و هم چنين [است] تزويج [صغيره ] به مملوك يا تزويج طفل به مملوكه، بنابر اطلاق جواز آن در لزوم بر تقديرى، و موقوفيّت بر اجازه بتقديرى؛ لكن چون محتمل است اتّفاق بر صحّت باخيار در تزويج به غير مملوك، و بدون خيار در تزويج به مملوك، لذا احتياط ترك نشود.

جواز عقد منقطع صغيره و غير آن براى اغراض غير استمتاع مثل محرميّت

9. جايز است بنابر اظهر تزويج ولىْ صغيره را به عقد انقطاعى، تا يك ساعت مثلاً، براى تحليل نظر به مادر او؛ كما اينكه جايز است تمتع به زنى كه قابل وطى نبوده يا از قابليت افتاده، براى اغراض ديگر مثل خدمت با محرميّت؛ و هم چنين تزويج صغير با كبيره به نحو انقطاع براى محرميّت با رعايت غبطه صغيرْ، يا عدم مفسده اى در ولايت مخصوصه اب و جدّ يا حاكم.

لزوم اذن مالك در عقد كنيز

10. جايز نيست نكاح كنيز مگر با اذن مالك او در عقد دائم و منقطع؛ و اگر مالك او زن باشد، پس عقد دائم جايز نيست؛ و اظهر عدم جواز آن بدون اذن است به عقد انقطاعى.

لزوم عقد توسط ابوين صغيرين

11. اگر ابوين صغيرين، مباشر تزويج آنها شدند با رعايت غبطه يا عدم مفسده، عقد بين آنها لازم مى شود؛ و هر كدام وفات كردند، ديگرى از او ارث مى برد مثل وفات كامل.

عقد فضولى در صغيرين

و اگر غير ولى عقد كرد، فضولى است، پس اگر قبل از اجازه معلومه هر دو يا يكى از آنها وفات كرد، عقد باطل و مهر و ارث غير ثابت است. و اگر يكى بالغ شد قبل از ديگرى و راضى شد به عقد واقع بر خودش، در ترتّب آثار عقد، بين اجازه او و اجازه محتمله طرف، اشكال است؛ پس اگر عالم است به تحقق اجازه يا عدم تحقق آن ظاهرا، معلوم است حكم ما بين عقد و اجازه، و اگر مشكوك شد، مقتضاى استصحاب، عدم تحقق عقد تامّ محرِّم و موجِب و آثار آن است؛ پس نوبت به اصل برائت نمى رسد تا فرق باشد بين عِرض مشكوك الحرمه با مال مشكوك الحرمه، يا آنكه مال هم به حكم عِرض باشد كه مورد تحريم مصاهره است، و احتياط كه طريق نجات است در باره مجيز ترك نشود.

وفات يا جنون مجيز

و بعد از اجازه يك طرف بعد از بلوغ اگر وفات كرد، كنار مى گذارد حق ديگرى را از مال ميّت تا زمان بلوغ و رشد؛ و بعد از آن اگر اجازه كرد عقد سابق را، احلاف مى نمايد او را كه براى رغبت در ارث، اجازه نكرده است، و به او مى رساند حق ثابت او را از مهر وارث كه كشف ثبوت آن را و تمام زوجيّت محققه را، اجازه متأخّره مى نمايد.

و اگر وفات كرد بعد از اجازه و قبل از حلف، احوط مصالحه ورثه طرفين است، اگر چه اظهر عدم استحقاق است قبل از حلف.

و اگر جنون عارض شد قبل از اجازه و حلف، معزول مى ماند مال كما فى السابق، تا كمال حاصل شود و اجازه و حلف محقّق شود.

و اگر عين متروكْ قابل بقا نباشد، در عزل، مى تواند با تبديل امثال در مِثْلى و اگر ممكن نشد، با تبديل به قيمت در آن، و در قيمى، عزل نمايد.

نكول زوج از يمين بعد از اجازه

اگر زوج بعد از اجازه، نكول از يمين كرد، مستحق ارث از مهر نيست؛ لكن جمع بين ارثِ ساير ورثه از مهر، و عدم ارث زوج از مهر بلكه از غير مهر هم، اشكال است؛ احوط براى ورثه، مصالحه با زوج است در استحقاق مدّعاى زوج، از مهر و غير آن، در صورت عدم ابراء زوج ارث خود را، يا آنچه به منزله ابراء است.

عقد فضولى بر دو مجنون

و حكم دو مجنون بعد از افاقه هر دو يا يكى، حكم دو صغير است در احكام مذكوره.

عقد فضولى بر دو بالغ

و عقد بر دو بالغ اگر فضولى باشد، مثل عقد فضولى بر دو صغير است در احكام مذكوره، حتى در لزوم حلف اگر اجازه دومى بعد از موت طرف ديگر بعد از اجازه او باشد بنابر اظهر.

و اگر فضولى از طرف واحد باشد، براى هر طرف، حكم خودش ثابت است، چه آنكه اختلاف دو طرف، در صغيرين باشد، كه عاقد براى يكى ولى و براى ديگرى فضولى باشد، يا در بالغين كه يكى عاقد براى خود و ديگرى فضولى براى او عقد نمايد.و اظهر عدم اعتبار يمين است در غير موارد تهمت، مثل اكثريت بدهى او از طلب او از تركه، يا وقوع اجازه او قبل از علم به موت طرف. و يمين با علم به صدق يا به كذب فرضا مؤثّر نيست.

اذن مالك در نكاح عبد

12. اگر مالك اذن داد به عبد خود در تزويج، نكاح با اين اذن صحيح است، اگر چه تعيين زن و مقدار مهر نكند، و تجاوز نمى كند از لايق به حال مولى، چه حرّه باشد چه امه؛ و در مهر از مهر المثل اگر تجاوز كرد، بر مالك استحقاق ندارد، بلكه زيادتى در ذمه عبد ثابت مى شود كه بعد از تحرير از او مطالبه شود با لياقت زن به مالك؛ لكن صحّت امهار، خالى از شبهه نيست اگر اجماعى نباشد.و هم چنين اگر ازدواج كرد با كسى كه مهر المثل او لايق به مالك نيست، زايد بر لايق، در ذمّه عبد ثابت است اگر اصل نكاحِ چنين شخصى، مشمول اذن باشد، و آن محل تامل است؛ و اظهر موقوفيت عقد است بر اجازه. و اگر زنْ لائِق مالك نبود با خصوصيّات آن دو، ظاهر توقّف عقد است بر اجازه. و اگر تدليس كرد و به عنوان حريت، زن حاضر به ازدواج شد، بعد از عقد، اختيار فسخ نكاح دارد.

تعيين زن و مقدار مهر

و اگر تعيين زن و مقدار مهر كرد ، پس بدون تعدّى صحيح است؛ و اگر تعدّى كرد، در هر كدام موقوف [بر اجازه] است؛ يا در زن، موقوف، و در امهار، زيادتى در ذمّه عبد است، چنانچه اشاره به شبهه شد.

تعيين و عدم تعيين نوع نكاح و قدر و خصوصيّت مهر در نكاح عبد توسّط مالك

و اگر نوع نكاح را تعيين كرد، موقوف مى شود با تعدّى؛ و اگر مطلق بود و قرينه معيّنه اى نبود، اظهر اطلاق به منقطع است. و اگر تعيين قدر يا خصوصيتِ مهر كرد و تعدّى كرد، در زيادتى از معيّن، گذشت تأمّل، و در خصوصيت هم تامل در موقوفيت يا ثبوت در ذمّه مى آيد؛ و دور نيست ماليّت مهر خاص بر مالك باشد.

زايد بر مهر معيّن

و زايد بر مهر معيَّن، بر مالك نيست در صورت تعيين اقل از مهر المثل آن زنى را كه خارجا اختيار كرد، اگر چه به حسب اطلاق اذن در تزويج، اختيار كرد زنى را كه زايد بر معيّن، مهر المثل او است؛ بلكه در زيادتى، دو وجه سابق جارى است. و محتمل است تعيين مهر، مانع از شمول اطلاق بشود به زنى كه مهر المثل او ازيد است، و اصل نكاح موقوف به اجازه باشد.

و اگر معيَّن ازيد از مهر المثل آن زن باشد، آيا زايد بر مهر المثل در ذمه عبد است، يا بر مالكِ آذِن است، يا تعيين، مانع از اطلاق اذن در نكاح است مگر در اختيار زنى كه آن مقدار معيّن، مساوى تقريبى مهر المثل باشد نه ازيد، و زيادتى را هم جزء مسمّى قرار بدهد، و لازمه اش موقوفيت نكاح است ؟ وجوهى است.

و در صورت تعيين مهر يا اطلاق، پس زايد بر معيّن يا مهر المثل، ذكر شد احتمالات آن، و در مقدار غير زايد بر معيّنِ از مهر المثل يا مهر المثل در صورت اطلاق، اظهر اين است كه بر مالك است بهر طريقى بخواهد لازم اذن خود را ادا بنمايد، از كسب عبد يا غير آن؛ و هم چنين نفقه زوجه اش بر مالك است بهر طريقى از اموال خودش ـ كه از آن جمله كسب عبد است ـ ادا مى نمايد.و از آنچه ذكر شد، حكم اذن مالكِ جاريه در تزويج معلوم مى شود، با تعيين زوج و اطلاق، و تعيين صداق و عدم آن، از حيث فضولى بودن و عدم آن، و احكام آنها.

نكاح و تصرّفات عبد مبعّض

13. كسى كه بعض او آزاد است، شريك است با مولى در نفس خود؛ پس نكاح و ساير تصرّفات معامليّه بايد به رأى هر دو باشد و هيچ كدام استقلال ندارند، و مهر و نفقه به نسبت رقيت و آزادى محسوب مى شود در صورت توافق بر نكاح؛ و زايد از نسبت رقيت، در صورت زيادتى مهر از معيّن يا مهر المثل در غير معيّن، در تقدير صحّت نكاح، متعلّق مى شود به جزء حرّ در ذمه او.بلكه اين گونه تصرفات مربوطه به هميشه، در ايام تناوب و مهايات هم مشكل است، [و] اگر بين دو شريك باشد، بايد با توافق آنها انجام بگيرد.

و دور نيست جايز باشد متعه عبد در ايام مهايات، در مدت مهايات، با اذن خصوص صاحب نوبت.

اختيار تزويج امه مولّى عليه

14. امه مولّى عليه، اختيار تزويج او به يد ولى مالك است؛ و اگر تزويج كرد با رعايت شرايط كه مصلحت يا انتفاى مفسده باشد، حق فسخ ندارد مولّى عليه بعد از زوال ولايت بر او.

استحباب استيذان

15. مستحب است براى زن، استيذان پدر در نكاح، چه بكر باشد چه ثيب، بلكه در بكر احوط استيذان است چنانچه گذشت. و مستحب است براى او توكيل برادر در صورت انتفاى پدر و جدّ؛ و اگر متعدّد بودند برادرها، ترجيح دهد نظر برادر بزرگتر را.

تزويج اخت توسط دو برادر با توكيل

16. اگر دو برادر، با توكيل، هر دو تزويج كردند خواهر را، هر كدام به شخصى، عقد سابق صحيح است. و اگر از روى جهل دخول كرد دومى، تفرقه بين آن دو مى شود. و اگر حامل شد به سبب دخول او، ولدْ محلق به هر دو مى شود با جهل هر دو، و استحقاق دارد بر دومى مهر المثل را و بر مى گردانند او را به اوّلى.

و اگر زن و شوهر دوّم هر دو عالم بودند به سبق نكاح اولى، ولد به هيچ كدام ملحق نمى شود، و استحقاق مهر نيست. و اگر خصوص زنْ عالمه بود، استحقاق مهر ندارد و ولد به او ملحق نمى شود، بلكه به پدر ملحق مى شود. و اگر خصوص مردْ عالم بود به او ملحق نمى شود، و زن مستحق مهر است و ولد به او ملحق مى شود.

و اگر عقد سابقْ مجهول بود، پس با علم به تاريخ يكى از آن دو، اصل در مجهول التاريخْ جارى است، و زن متعلق به شوهر در عقد معلوم التاريخ است بنابر اظهر. و اگر هر دو مجهول التاريخ هستند، امر داير بين قرعه، يا فسخ حاكم، يا اجبار هر دو بر طلاق است، و اقرب اوّل است، چه آنكه هر دو مدّعى علم بسبق باشند، يا هيچ كدام مدّعى علم نباشند؛ و اگر يكى بالخصوص مدعىِ علم به سبق عقد خودش باشد، دور نيست كه با يمين او، مختص به او باشد؛ و هم چنين در صورت تداعى، اگر منتهى به تحالف و تساقط نشد، بلكه با يمين يكى و نكول ديگرى حكم براى او شد.و اگر علم به اقتران دو عقد حاصل شد بعد از دو عقد، پس در دو وكيلين، حكم چنان است كه مذكور شد؛ و در دو فضولى با فرض دخول، اظهر كفايت دخول است در اختصاص به دخول كننده؛ و با عدم فرض دخول، اختيار با زن است در اجازه هركدام، و اولى اجازه عقد برادر بزرگ است.و در صور متقدمه آنچه واضح نيست حكم آن، تحصيل طريق احتياط اگر چه با ترضيه يك معقود له باشد ترك نشود.

عدم ولايت مادر در نكاح صغيره

17. مادر در نكاح صغيره ولايت ندارد پس عقد فضولى است، و اگر ملحوق به اجازه كامله شد صحيح است، و گر نه باطل است، و ضامن مهر نيست در صورت عدم استيفاى بضع، كه مفروض است.

تقدّم قول مدّعى صحّت با يمين

18. اگر اجنبى تزويج كرد زنى را، پس از آن اختلاف شد بين زوجين و زوجْ مدّعى فساد نكاح به ادّعاى عدم اذن زن به اجنبى بود، قول زن كه مدّعى صحّت عقد است با يمين او مقدم است، چون كه در صورت كراهت ظاهره بعد از عقد، مدّعى صحّت فعليّه است، و زوج مدّعى فساد فعلى است.اگر زوج، مدّعى صحّت فعليّه با اذن سابق يا لاحق بود و زن منكر آن بود، و لازمه [آن [وقوف عقد است نه بطلان، و دخول هم نشده باشد، قول زن مقدم است با يمين او. و در صورت ظهور كراهت زن كه لازمه اش بطلان فعلى عقد است، در تقديم اصل نافى اذن و اجازه بر اصل صحّت عقد، تامل است؛ و هم چنين در صورت تحقق دخول ظاهر در مشروعيّت آن.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS