شروط موصى به

 

فصل سوّم : شروط موصى به

1. متعلَّق وصيّت

شروط معتبر در متعلّق وصيّت

متعلق وصيت بايد قابل تملك باشد؛ پس نافذ نيست وصيت به خمرِ غيرِ مأخوذ براى تخليل، و به خنزير، و به كلب غير مملوكِ منتفعٌ به در حلال از كلاب اربعه، و به آلات لهو و قمار. و اگر موصى به، منفعتِ عين باشد بايد مباح باشد انتفاع به آن در شرع.و هر حق قابل نقل، قابل وصيت است.و وصيت به مالِ غير، قابل نفوذ با اجازه مالك نيست مگر با احتمالى كه در بيع غاصب لنفسه با اجازه مالك، مذكور است.و وصيت به زايد از ثلث، نافذ است با اجازه وارث در مقدار زايد. و دور نيست جريان وصيت مجراى صلح و شرط در توسعه و عدم اعتبار ماليّت و صحّت نقل معاوضى و شروط آن و كفايت عقلايى بودن با عدم مانع شرعى در صحّت تمليك در وصيت. و دور نيست ترتيب اثر صحّت، در وصيت به خمر يا خنزير از كافر ذمى مستحِل در صورتى كه براى مثل خودش باشد نه براى مسلم، به خلاف وصيت مسلم به آنها، اگر چه براى كافر باشد.

وصيّت به ثلث و اكثر از آن

وصيت در ثلث مال موصى، نافذ است و در زايد بر آن محتاج به اجازه ورثه است؛ و علم موصى به عدم زيادت از ثلث و قصد آن معتبر نيست، و قصد خلاف و خروج از اصلْ مضِرّ نيست. و اگر تصريح به خروج از اصل نمود، حكم وصيت در خصوص محل تصريح، مرتّب مى شود. و زايد بر ثلث، در تقدير عدم تصريح، الغا مى شود؛ و هم چنين اگر خود آن، موردِ تصريحِ مذكور بعد از وصيت به ثلث است، براى امور ديگر الغا مى شود.و فرقى در نفوذ از ثلث نه از زايد مگر با اجازه ورثه، بين تعلق وصيت به حصه مشاعه ـ مثل ربع و ثلث و نصف ـ و بين تعلق آن به امورى كه در قيمت موافق ربع يا ثلث و نحو آن باشد نيست.

تبعّض در اجازه وصيّت بر زايد از ثلث

اگر ورثه متعدد بودند و بعضى اجازه كردند وصيت بر زايد از ثلث را، در نصيبِ مجيز از آن زيادتى، نافذ است. ودر صورتى كه همه، بعض وصيت در زايد را اجازه كردند يا بعضى از آنها بعض آن وصيت بر زايد را اجازه كرد، در خصوص مجازْ نصيبِ مجيز ملاحظه و تنفيذ مى شود، نه درغير مجاز و نه در نصيب غير مجيز.

نفوذ اجازه وارث در حيات موصى و بعد از آن

و اجازه وارث در زايد بر ثلث، بعد از وفات موصى و تحقق وارثيّت بعد از وصيتْ معتبر است؛ و در اعتبار آن در حيات موصى، اختلاف است، و اظهر وفاقا للمشهور المنصوص، اعتبار آن است؛ پس ردِّ بعد از وفات و بقاى اجازه بعد از وفات موصى يا حدوث اجازه در زمان تحقق وارثيت، بى اثر است.و در مانعيّت رد مسبوق به اجازه وارث با وقوع هردو در حيات موصى، از نفوذ وصيت، تأمل است در صورت عدم اجازه بعد از وفات، وگرنه وصيتْ نافذ است؛ پس محل تأمل، بقاى بر رد است تا بعد از موت، يا عدم تجدد اجازه و عدم انشاى رد بعد از موت است. و چون مقتضاى قاعده، نفوذ رد است بعد از موت، و خارج به دليل، اجازه مستمرّه تا موت است، پس عدم نفوذ وصيت در فرض مذكور تا تعقّب به اجازه بعد از موت، خالى از رجحان نيست؛ واطلاق روايت به صورت مذكوره، خالى از ضعف نيست.و مخالفت رد در حال حيات با قبول، در حكم مذكور، خالى از وجه نيست، پس نافذ مى شود وصيت با اجازه وارث بعد از وفات موصى اگر چه مسبوق به رد در حال حيات او باشد با بقاى موصى بر ايجاب تا موت. و لحوق اذن سابق بر وصيت، به اجازه لاحقه از وارث، در احكام مذكوره، خالى از وجه نيست.

تنفيذ بودن اجازه در زايد بر ثلث

اجازه وارثْ وصيت را در زايد بر ثلث، تنفيذ است عمل موصى را، نه ابتداى هبه، و حكم هبه را (از اعتبار قبض و ساير احكام هبه وعطيّه) ندارد، چه تمليكيه باشد يا عهديه، مثل وصيت به عتق يا فكّ به وقف، چه اجازه كاشف باشد يا ناقل، بنابر اظهر.

اجازه مفلَّس و مجنون و صبىّ و سفيه

و در نفوذ اجازه مفلَّس بعد از وفات موصى، تأمل است، و ابتناى آن بر كشف ونقل، بى وجه نيست؛ و نفوذ آن در حال حيات موصى، بى اشكال است. و اجازه مجنون و صبىّ، بى اثر است و اجازه سفيه، مورد اشكال است، حتى در حيات موصى.

اعتبار در ميزان ثلث، وقت وفات است نه وقت وصيّت

نافذ است وصيت از ثلث اموال ميّت، و در زايد بر آن، موقوف به اجازه ورثه است. و اعتبار در ثلث، به وقت وفات است كه وقت اقتطاع مال است به وصيت از مالكِ بر تقدير عدم وصيت كه وارث است، چه آنكه وصيت به معيّن باشد يا به كلى، مثل ثلث و ربع يا به مثل صد تومان، نه به وقت وصيت؛ پس در صورتى كه نقص مال بعد از وصيت در وقت وفات باشد، نقصان بر موصى و ورثه واقع مى شود در هر سه صورت، يعنى بايد موصى به از ثلث مملوكات در وقت موت، زايد نباشد، چه آنكه در وقت وصيت زايد بوده يا ناقص بوده است.

حكم اموال افزوده بعد از وصيّت

و اما زيادتى اموال متجدّده بعد از وقت وصيت و در حين وفات يا بعد از آن، پس دخول آنها در وصيت اگر متعلّق به مثل ثلث يا ربع باشد، تابع قراين است بر اطلاق موصىبه يا تقيد آن به مملوكات در حال وصيت يا مملوكات از امور مخصوصه؛ و در صورت عدم مقيِّد، پس عمل به اطلاق در ديه خطأ مى شود، چه ديه قتل نفس باشد يا ديه اعضا يا ارش جراحت. و لحوق ديه عمد كه صلحا مأخوذ باشد و صيد واقع در شبكه به نصب موصى، خالى از رجحان نيست؛ پس وصيت ـ مثل دين ـ از آنها اخراج مى شود.و غير آن از زياداتِ متجدده بعد از وصيت، متوقعه يا غير مترقبّه باشند، اظهر لحوق آن با عدم مقيِّد، به ديه خطأ، در عمل به اطلاق و خروج موصىبه از ثلث آنها است، به جهت اشتراك در عدم قصد و عدم وجود و عدم ترقّب در حال وصيت و كفايت قصد طبيعى ربع مثلاً و عدم اختيار فى الجمله؛ و شرط عدم مانع از اطلاقْ مشترك است.

الحاق تلف و افزوده بعد از موت به قبل از موت

و لحوق تلف و زيادات متجدده بعد از موت و قبل از تمكّن مستحقين از قبض، به تلف و زيادتى قبل از موت موصى، در احكام مذكوره، بى وجه نيست، به خلاف آنچه بعد از قبض مستحقين واقع مى شود؛ مگر در زيادات متجدده به اسباب آن، مثل ديات به اسباب حادثه بعد از موت ونحو آنها، كه لحوق به سابق، محل تأمل است؛ و اخراج ثلث از ديات، احوط است، و از صيد بعد از وقوع شبكه در نصيب بعضى، و مالكيّت او و قبض او لازم نيست.

وصيّت به مضاربه در مال ورثه

اگر وصيت كرد به مضاربه در مال ورثه او در خصوص ميراث، اظهر صحّت وصيت است (كه مشتمل است بر وصايت به ولايت در ايجاب مضاربه بعد از وفات، و قبول آن به اصالت) در ثلث مطلقا، و در زايد با عدم مفسده بنا بر اكتفاى به آن در حصه صغير، و با اجازه در حصه كبير از ورثه. و ممكن بلكه غالب است كه تخصيص اذن در مضاربه به ربحى كه اكثر از اجرت المثل عامل باشد، مشتمل بر مفسده و تفويت مال صغار باشد كه از ولى نافذ نيست، به خلاف صورت عدم مفسده.

محلّ اخراج در وصيّت به واجبات ماليّه

اگر وصيت كرد به واجب مالى و غير آن، اخراج مى شود واجب مالى ـ مثل زكات و خمس و كفارات و نذر اداى مال كه متعيّن در ماليّت باشند و خصوص حج واجب، مثل ديون مخلوقين ـ از اصل مال، مگر آنكه وصيتْ متعلق به اخراج آنها از ثلث باشد؛ بلكه با فراغ از ثبوت و اثبات اين حقوق ماليّه مثل ديون، اخراج از اصل مى شود اگر چه وصيت ننمايد به آنها.

محلّ اخراج در وصيّت به واجبات بدنيّه

و اما واجبات بدنيّه ـ مثل صوم و صلات ـ پس در اخراج آنها از اصل تركه مثل واجبات ماليّه، شبهه خلاف است در صورتى كه ولىّ، مخاطب به انجام دادن آنها نباشد؛ و مصرِّح به اخراج از اصل از روى جزم، معلوم نيست، غير منقول از «دروس» از نفى بأس؛ و مقتضاى اصل، عدم تعلق حق مالى بر تركه ميّت و تكليف اخراج به وارث است در صورتى كه دين و حق مالى يا منزّل به دليل به منزله دين [نباشد]؛ پس عدم اخراج مگر از ثلث در خصوص صورت وصيت به آن، اقرب است، اگر چه فى الجمله اخراج از اصل احوط است. و حجِ خارج از اصل، اعم از حجة الاسلام و منذور و واجب به افساد است.و واجب بدنى در تقدير خروج از اصل، مورد وضع است، چه آنكه تكليف به قضا، فعلى بوده يا مشروط به التفات و قدرت بوده است در مثل غافل تا زمان فوت يا وصيت،يا عاجزتا زمان فوت.و در تقدير عدم خروج ازاصل،تابع خصوصيت وصيت است.و تصديق مى شود ولىّ، در اقرار او به كميّت فايت از مولّى عليه؛و در غيراقرار،تأمل است.

لزوم اعلام عدد فايت بر كسى كه مظنّه فوت دارد

و اعلام ظانِّ به وفات، به عدد فايت، لازم است چه آنكه ولىْ مخاطب به قضا باشد يا نه، و چه آنكه در تقدير ثانى خارج از اصل تركه باشد يا نه؛ و بر تقدير ثانى، وصيت به آن لازم است تا از ثلث انجام داده شود مطلقا؛ و در صورت زيادتى، از زايد بر ثلث با اجازه ورثه انجام شود.بلكه در صورت زيادتى، دور نيست لازم باشد توصل به اتيان بقيه به مصالحه تنجيزيّه مشروطه به عمل زايد بر ثلث بر تقدير عدم مصالحه، اگر چه مى تواند ما بقى را احاله بر ثلث بعد از اين مصالحه بنمايد در صورت كفايت آن به ما بقى از عمل و وثوق به اتيان ورثه به آن؛ وگرنه همه را به نحوى كه واثق به برائت ذمّه خودش بشود، به مصالحه منجّزه و نحو آن در همه، يا تبعيض بين مصالحه و وصيت، انجام مى دهد.

كفايت و عدم كفايت ثلث به واجبات ماليّه و بدنيّه مورد وصيت

و در صورت وصيت به واجب مالى يا مثل حج و به غير واجب مالى، پس اگر ثلثْ وافى به همه شد، همه از آن اخراج مى شوند. و اگر به همه وافى نشد و ورثه اجازه نكردند زايد بر ثلث را، واجب مالى و حج از اصل مال اخراج مى شوند، و غير آنها از ثلثِ بعد از آن، در صورتى كه تصريح به اخراج همه از ثلث نشود.

و اگر تصريح به اخراج همه از ثلث بشود، پس واجبْ مقدم است بر غير آن اگر چه مالى نباشد و بدنى باشد اگر چه متاخر در ذكر در مقام وصيت باشد، و بقيه اخراج از وافى از ثلث مى شود با رعايت ترتيب آتى، نه آنكه در همه رعايت ترتيب بشود به نحو آتى، و نقص، بر بقيه، از غير واجبات كه متاخر است، مى شود.

و محتمل است در بعض موارد، اطلاق وصيت به اخراج همه از ثلث به تقدير عدم وفاى ثلث به مجموع، ضعيف باشد، پس واجب مالى از اصل خارج مى شود؛ و هم چنين حج، تمام آن يا آن قدرى كه مانع از وفاى ثلث به مجموع است؛ و بقيه از ثلث با تقديم واجب لولا الوصيه بر غير، يا تقدّم اوّل بر غير و هكذا. و در صورت شك در مستفاد از وصيت وانتفاى رافع شك از ظاهر كلام اگر چه به معونه قرينه باشد، عمل به احتياط (به استجازه از ورثه در تصرف در زايد بر ثلثِ لولا اخراج واجب مالى از اصل) مى شود.

قصور ثلث از مورد وصيت به غير واجب

و اگر وصيت، متعلق به مجموع امورِ غيرِ واجبه لولا الوصيه باشد و مجموع از ثلثْ زايد باشد و ورثه اجازه ننمايند زيادتى را، نافذ است وصيت مقدمه به مقدار موافق ثلث، و ابطال مى شود وصيت مؤخّره كه از ثلث تجاوز كرده است.

لزوم و عدم لزوم ملاحظه ترتيب در اختيار زايد بر ثلث

و در زايد بر ثلث، ترتيب ملاحظه نمى شود؛ بلكه ورثهْ اختيارِ اجازه لاحق و عدم اجازه سابق را دارند در صورت مجاوزت هر دو از ثلث. و اگر به صورت تقديم و تأخير در وصيت ذكر كرده باشد، پس تصريح او به عدم اراده ترتيب، محمول بر عدول از ترتيب است به سوى تعبير به جمع. چنانچه اگر به صورت ترتيبْ مذكور نباشد بلكه به صورت جمع مثل «اعتقوا خمسة مماليك» مذكور شد و چهار عدد موافق ثلث باشد، اختيار عدم اجازه خامس را دارند با تخيير ورثه در اختيار هر چهار شخص از پنج مملوك را؛ يا آنكه به مقدار زيادتى از ثلث، نقص بر مجموع مذكورات به عنوان جمع واقع مى شود در مورد قابل نقص.و هم چنين اگر آمر ، به صورت ترتيبْ امر به اعطاى اشخاصى از مال مخصوص نمود و پنجم مثلاً زايد و متجاوز از آن مال مخصوص بود، همان پنجم لغو است چون موضوع ندارد، و نقصْ تقسيط بر همه نمى شود بنابر اظهر؛ مگر آنكه پشيمان شود از ترتيب با بقاى محل آن در موارد ممكنه، پس تقسيط يا تخيير متقدّم است.و در صورتى كه بدون ترتيب باشد و متعلَّق وصيتْ كلّىِ پنج نفر باشد، ترجيح تخيير خالى از وجه نيست؛ و اگر پنج شخص باشد، ترجيحِ تقسيط بى وجه نيست.

تضادّ بين وصاياى متعدّده

و اگر بين وصاياى متعدده تضاد باشد، اگر چه به اين باشد كه معلوم بوده هركدام به قدر ثلث است، و محكوم به رجوع از مقدم باشد، عمل به متأخّر مى شود؛ مگر آنكه محتمل باشد متأخر به رجاى اجازه ورثه بوده، كه عمل به مقدّم مى شود، و مؤخّر با اجازهْ تنفيذ، و بدون آن، ابطال مى شود.

تنفيذ ثلث براى اوّلى و اناطه نفوذ زايد به اجازه ورثه در وصاياى مرّتبه

اگر وصيت كرد براى شخصى ثلث مال خود را و براى دومى ربع و براى سومى سدس را، و اجازه نكردند ورثه، فقط ثلث براى اولى تنفيذ مى شود و بقيه ابطال مى شود، مگر قرينه اى بر رجوع از وصيت متقدمه باشد كه بر حسب قرينه در خصوصِ مورد آن، عمل مى شود و سابقِ بر او، الغا مى شود.و هم چنين اگر با حفظ دو ترتيب در وصيت نصف و خمس و ربع باشد، كه فقط ثلث براى صاحب نصفْ تنفيذ مى شود و بقيه ابطال مى شود، مگر با قرينه بر رجوع. يا آنكه همه مال و ثلث و سدس باشد كه براى صاحب همه، خصوص ثلث تنفيذ مى شود و بقيّه ابطال مى شود مگر با قرينه بر رجوع.

اتحاد و عدم اتحاد متعلّق دو وصيّت

اگر وصيت كرد به ثلث مال خودش كه راجع است امر آن ثلث به خود موصى، براى زيد مثلاً، پس از آن وصيت كرد به همان ثلث با آن قيد براى عمرو، حكم به رجوع از وصيت اُولى مى شود. و هم چنين اگر عين شخصيه را وصيت كرد براى زيد، پس از آن وصيت كرد آن را براى عمرو، حكم به رجوع مى شود. و هم چنين اگر اتحاد متعلق دو وصيت به نحو متقدّم، از قراين استفاده شود.و اگر بگويد در هر وصيت: «ثلثِ مالِ من» بدون تقييد مذكور و بدون قرينه بر اتحاد، اولى تنفيذ مى شود و دومى موقوف به اجازه ورثه مى شود.

و با اتحاد موصى به، چه عين باشد يا كسر مشاع يا مقدار كلى، و عدم امكان جمع به جهت تضاد، دومى رجوع است. و با عدم اتحاد و عدم وفاى ثلث به همه، اولى تنفيذ مى شود و دومى در زايد از ثلثْ موقوف به اجازه مى شود.اگر در وصيت اُولى بگويد: «ثلث مالم را به فلان بدهيد» و در دومى بگويد: «ثلث مالم[را] كه امر آن تماما راجع به خودم است به ديگرى بدهيد»، اظهر رجوع است از وصيت به آنچه راجع به خودش است، نه از اصل وصيت؛ پس تنفيذ مى شود دومى، و اولى يا مقدار زايد بر ثلث با رعايت دومى، موقوف به اجازه ورثه مى شود. و اگر عكس نمايد، موقوفْ دومى مى شود به نحو مذكور، چنانكه واضح است.

اگر بگويد: «ثلث مالم براى زيد باشد» پس از آن بگويد: «همه مالم براى عمرو باشد»، اظهر به واسطه تضاد، رجوع است؛ پس ثلث به عمرو داده مى شود بدون اجازه و دو ثلث ديگر با اجازه.و اگر بگويد: «همه براى زيد باشد» پس از آن بگويد: «ثلث مال عمرو باشد» هم چنين رجوع مى شود و ثلث براى عمرو [است] بدون اجازه و بقيه براى زيد با اجازه ورثه.

شرط حكم به رجوع و لزوم اتباع قرينه شارحه

و حكم به رجوع نمى شود با علم به صدور دوّم از روى غفلت يا نسيان اولى.و چنانچه در كلام يا در خارج به نحو معلوم قرينه اى باشد كه شارح اختلاف است به غير از تقدم و تاخر، در مورد حكمِ به رجوع در متضادَين و حكم به تنفيذ مقدم در مورد عدم سعه ثلث به مجموع، همان قرينه متبع مى شود؛ پس حكم به رجوع در موردى و نفوذ مقدم در موردى، در صورت عدم علم يا حجت برخلاف است.

موارد تعيين با قرعه

و اگر وصيت مرتّب بود لكن معلوم نشد اوّل كدام است تا حكم به تقدّم آن يا به رجوع از آن بشود، احوط تعيين اوّل با قرعه است. و اگر اصل ترتيب وثبوت اوليّت معلوم نباشد، آن را هم مى تواند با قرعه تعيين نمايد. و هم چنين تعيين اوّل با قرعه، بعد از اثبات اوليّت مى شود.اگر وصيتْ زايد بر ثلث بود و وارث، معيّنى را اجازه نكرد در مقدار زايد، لكن معلوم نشد دفعى بودن وصايا يا مرتّب بودن آن، مى تواند با قرعه استخراج نمايد؛ پس با خارج شدن دفعيّت، اظهر استحقاق وارث است رد معيّن زايد را؛ و با مرتّب بودن به حسب قرعه و خارج بودن معيّن در مقدم بالاضافه، استحقاق وارثْ رد را مقبول نيست، و گرنه مقبول است در تقدير عمل به قرعه.

وصيت به مملوك مشترك

اگر بگويد در مقام وصيت: «مماليك من آزادند بعد از موت»، داخل مى شود مملوك مختص به او و مشترك. و آيا معتَق مى شود نصيب موصى فقط يا تقويم مى شود بر او آنچه از ثلث مال او كفايت به آن مى نمايد ؟ احتياط با رضاى شريك و وارث، در تقويم مذكور است.

صور مختلف وصيت به يك خانه براى دو نفر

اگر يك خانه [را] ـ مثلاً ـ وصيت كرد براى دو نفر يك دفعه، چه آنكه متعقّب به تفصيل باشد يا نه، براى هركدام نصف است ـ مثلاً ـ] مگر آنكه ] شرح به تفاوت در تفصيل نمايد. و اگر در تفصيل، ترتيب و اختلاف به تعيين شد، مثل آنكه بگويد در تفصيل: «براى يكى فلان غرفه معينه و براى ديگرى بقيه است »، اظهر تعدد وصيت است در اخير، به خلاف اوّل.

و در صورت وحدت وصيت، اگر مجموعْ از ثلث زايد باشد، آنچه موافق ثلث است توزيع مى شود بين آنها بر طبق تفصيل، و زايدْ موقوف به اجازه ورثه مى شود؛ و در صورت تعدّد وصيت، نقص بر ثانى يا ثالث واقع مى شود، اگر اولى زيادتى ندارد.

رجوع ورثه از اجازه نصف با ادّعاى ظن به كمى

اگر وصيت به نصف مال خودش كرد و ورثه اجازه كردند، پس از آن گفتند: «گمان كرديم كم است»، دعواى ايشان تصديق نمى شود مگر قرينه ظاهره اى ـ مثل وجدان مال مفقود، تا حين الاجازه ـ صارف از ظهور لفظ باشد.و در صورت تصديق دعواى ظن به قلّت، تنفيذ مى شود (در مثل مثال مذكور)در نصف مظنون ايشان به حسب دعواى ايشان، و در ثلث زايد بر آن مقدار (اگر چه مجموعا زايد بر ثلث است) در بعضى به اجازه و در بعضى به عدم احتياج به اجازه.

و هم چنين اگر بگويند: قيمت مجموع را گمان كرديم 2000 تومان است ـ مثلاً ـ بعد معلوم شد 10000 تومان [است]، 1000 تومان كه نصف مظنون است مى دهند به سبب اجازه و از 8000 تومان ثلث مى دهند به سبب عدم حاجت به اجازه. يا آنكه تمام مال در كيسه بود كه گمان مى كردند 2000 تومان [است]، بعد معلوم شد كه 10000 تومان [است [و مخالفت بر خلاف ظن بوده است نوعا به طورى كه تصديق در ادّعاى ظن خلاف شدند.

ادّعاى گمان تطابق مورد اجازه با ثلث

و اگر اصل وصيت، به معيّن بود و مورد اجازه شد، پس از آن ادّعا كردند كه گمان مى كرديم كه چندان تفاوتى با ثلث مال ندارد، پس چنانكه گذشت عمل به ظهور اجازه مى شود مگر با قرينه صارفه از ظهور، مثل ظهور قيمت معيّن بر خلاف مظنون، به ازيد از مسامحه، يا تبيّن عدم مظنون الوجود از تركه بعد از اجازه، يا تبيّن قلّت باقيمانده به واسطه ظهور دين غير معلوم در وقت اجازه.

تعيين موصى به در ثلث و عدم تعيين آن

اگر وصيت كرد به ثلث مال خود، پس اگر تعيين نمود موصىبه را در شخص عينى از مال خود، همان عين را موصىله با قبول، بعد از موتْ مالك مى شود وكسى از ورثه بر او حق اعتراض و مطالبه تبديل ندارد. و اگر به غير معيّن بود و قرينه اى كه رفع احتمالات نمايد نبود، پس امر داير بين آن است كه موصىبه كلى در معيّن يا كسر مشاع باشد؛ و ثمره آنها در اين ظاهر است كه وارث مى تواند دفع نمايد هر عينى از متروكات را كه متقوّم به مقدار ثلث مجموع است؛ و اگر كسر مشاع باشد، بايد از هر فردى از اعيان متروكه، ثلث آن را دفع نمايد بعد از بنا بر عدم كفايت دفع قيمت و لزوم دفع عين متقوّمه به ثلث، و محتمل است كفايت دفع قيمت. و اگر به ظهور در ماليّت مضافه به عين خارجيه اعتماد بشود، پس اظهر اراده كلى فى المعيّن، يعنى كسر مجموع تركه است، نه كسر مشاع كه كسر جميع متروكات است؛ يعنى اراده اضافه قيمت با تحفّظ به مضافٌ اليه و خارجيّت آن و اراده اشاعه در جميع بعد از حمل بر آنچه در آن اضافه معتبر است، محتاج به عنايت خاصّه و قرينه خاصّه است و با عدم آن، حمل بر وسيع و غير مقيّد مى شود؛ پس دفعِ يكى از متروكات كه دفع آن را وارث بخواهد، كافى است.

در فرض مسأله اگر بعض اموال، غايب باشد

و اگر براى ميّت اموالى باشد كه بعض آنها غايب است و ممكن ومتوقّع الوصول به موصىله هست، پس فرقى با ساير اموال ندارد؛ و اگر مستلزم تضرر مالى او باشد تأخير وصول، پس احتياط در توافق بين ورثه و موصىله ترك نشود، در غير صورتى كه مستحَق او قيمت محضه باشد يا كسر مشاع در جميع باشد بلكه كسر مشاع در مجموع و به نحو كلى در معيّن باشد، كه حكم غير اين صورت اخيره، واضح است و احتياط، به توافق در صورت اخيره است.

وصيّت به معيّنِ مطابق با ثلث و فرض غايب بودن بعض در اين فرض

اگر وصيت به معيّنى از اموال خودش نمود و آن معيّن به قدر ثلث بود، نافذ است در اصل و در تعيين. و در فرض،اگر بعض اموال ميّتْ غايب بود، پس اعتبار در ثلث، به مجموع اموال حاضره است، و زيادتى موصىبه از آنها مراعى به وصول غايب به ورثه و موصىله است. و پس از وصول آن زيادتى، تا به مقدار ثلث مجموع اموال اعم از آن غايب، به موصىله ادا مى شود. و قبل از معلوميّت تلف غايب يا وصول آن، آن زيادتى، مردّد است مملوكيت آن براى وارث يا موصىله ، و در نزد امينى گذاشته مى شود تا زمان علم به تعيّن مالك آن.

وصيّت به ثلث و ظهور عدم مالكيّت دو ثلث ديگر

اگر وصيت كرد به ثلث عبد معيّن يا خانه معيّن، پس ظاهر شد دو ثلث ديگر، مملوكِ غيرِ موصى است، محمول است وصيت بر ثلث مملوك موصى در صورت وفاى تركه به آن ثلث، وگرنه تنفيذ مى شود مقدارى از ثلث عبد كه زايد بر ثلث مجموع اموال ميّت نيست، مگر با اجازه ورثه در زايد بر آن.

وصيّت به لفظ مشترك بين حرام و حلال

اگروصيت كرد به چيزى كه اسم آن برمحلَّل ومحرَّم اطلاق مى شود،محمول برقسم محلّل مى شود،مثل وصيت به عودوبه كلب،درصورتى كه ظهورى نباشدكه تعيين قسم محرّم نمايد.

وصيّت به مشترك بين منفعت محلّله و محرّمه

و اگر وصيت كرد به معيّنى كه مشترك بين منفعت محرّمه و محلّله است، پس اگر منفعت ظاهرهْ محلّل است، نافذ است مگر با قصد منفعت محرّمه به طورى كه اعانت بر اثم باشد؛ و اگر منفعت ظاهرهْ محرم است، نافذ نيست مگر با قصد منفعت محلّله و وثوق به آن انتفاع و خروج از صدق اعانت بر اثم. و اگر هيچ كدام ظاهر نيست، پس داير مدار صدق اعانت است، چنانكه مقصود باشد حرام از غير و معلوم باشد تحقّق آن، وگرنه اقربْ نفوذ است با خروج از اعانت محرّمه.و اگر ممكن باشد ازاله صفت محرّمه كه با آن انتفاع به حرام مى شود با صدق اسم موصىبه، مانعى از نفوذ با تغيير لازم در وقت دفع به موصىله ، نيست. و اگر ممكن نيست مگر با ازاله اسم، پس ظاهرْ بطلان وصيت است، مگر با تعلق قصد به منفعت نادره مترتّبه بر مادّه و وثوق به تحقق آن و خروج از اعانت محرّمه و اقامه قرينه بر اراده منفعت محلله مترتبه بر ماده، بنابر احوط.

وصيّت به كلاب مملوكه

وصيت صحيح است به كلاب مملوكه مثل كلب صيد و ماشيه و حايط و زرع بلكه به قابل تعلّم از كلاب و قابل امساك، براى مصالح مذكوره (اگر چه بنا بر مملوكيت آنها نباشد) در صورت وثوق به صرف در آنها. ووصيت به تحصيل آنها به عنوان صلح يا بعضى از آنچه از تركه است، نافذ است بنابر اظهر.

2. در وصاياى مبهمه در لغت و عرف است

وصيّت به جزئى از مال

اگر وصيت كرد به «جزئى» از مال خود، پس آنچه معلوم باشد از قراينْ اراده موصى، عمل به آن مى شود؛ و در صورت عدم علم و عدم ظنِ معتبر نسبت به خصوصيتى و نسبت به ايكال امر به اختيار وصى يا وارث يا مجموع، احوط عدم خروج است از تطبيقات كتابيّه كه عُشر و ثُلث (در آيه طيور و ابواب جهنم) است، در صورتى كه عشر قابل امتثال وصيت باشد.

و احوط تعيين يكى از اين دو بنظر حاكم است بلكه موكول بودن امر بنظر حاكم شرع (كه نايب امام اصل است) در موارد تنازع، كه اختلاف بين وارث و موصىله در اين مقام از آنها است، خالى از وجه نيست؛ اگر چه براى حاكمْ عدم خروج از اين دو احتياط است با امكان هر دو و عدم تعلّق نظر خصوصى به ملاحظه خصوصيات شخصيه وصيت، بر خلاف.

وصيّت به سهم و شيئ

و محمول مى شود «سهم» بر ثُمن مال و «شى ء» بر سدس مال، با همان شروط و خصوصيات مذكوره در «جزء». و اقرب جريان حكم «جزء» در «جزء الجزء» و «جزء الشى ء» و «جزء السهم» و «سهمى از سهم» و «شيئى از شى ء» است، با تحفظ بر آنچه مذكور [شد] در اصول آنها كه مضافٌ اليه است.

وصيّت به وجوه خاصه خير و فراموشى وصى و...

اگر وصيت كرد به وجوه خاصه از ابواب برّ، پس وصى فراموش كرد بعض آنها را يا آنكه دفتر متضمن خصوصيات آنها مفقود شدو مأيوس از بدست آمدن و معرفت آنها شد، صرف مى نمايد مربوط به خصوص منسى را در ابواب برّ كه از آن جمله صدقه است.و فرقى بين نسيان كل و بعض نيست.و هم چنين است صورت تعذّر صرف بدون نسيان،در صورتى كه كاشف از بطلان وصيتدراصل نباشد،وگرنه بر مى گردد به ورثه.و اگرمنسى مردّد بين امور محصوره باشد و ممكن نباشد تعيين آن، احتيال در موافقت با اراده موصى مى نمايند با قرعه يا توزيع يا مصالحه.

حكم ضمايم و ملحقات مورد وصيت

اگر وصيت به شمشير معينّى كرد و براى آن غلاف و زينتى بود، همه آنها داخل در وصيت مى شوند. و هم چنين خنجر و كارد با پوشش آن كه «قِراب» است. و هم چنين اگر وصيّت به مطلق شمشير مثلاً بود، غلاف هم موصى به به تبعيت است مگر قرينه بر خلاف باشد.و هم چنين اگر صندوق يا سفينه يا ظرفى كه متاعى يا قماشى در آن محفوظ است، مورد وصيت شد، داخل در وصيت مى شود مظروف هر قدر باشد مادام كه مجموع ظرف و مظروف، ازيد از ثلث متروكات به غير اجازه ورثه در زايد بر ثلث نباشد، مگر آنكه قرينه بر اختصاص وصيت به ظرف نباشد [ظ: باشد].

وصيّت به اخراج بعض ورثه از ميراث

اگر وصيت كرد به اخراج بعض ورثه از ميراث، نافذ است اين وصيت در خصوص ثلث متروكات، پس ثلث تماما اختصاص داده مى شود به ساير ورثه كه در عرض مُخرَج هستند. و هم چنين اگر وارثْ منحصر به مُخرَج بود، ثلث منحصر مى شود به وارث طولى مُخرَج بنابر اظهر.

وصيّت به لفظ مطلق و مال عظيم و كثير

اگر وصيت كرد به لفظ مطلق، عمل به اطلاق آن مى شود و وارث مخيّر است در مصاديق آن كه متموّل باشد. و اگر متعذر شد مراجعه به وارث، اكتفاى به اقلّ مصاديق كه متموّل باشد مى نمايند.و اگر مثل «مال عظيم» در متعلق وصيت بود، پس زايد بر تموّلِ فارقِ بين عظيم و حقير، لازم است رعايت آن.و هم چنين است لفظ «كثير» در مقابل «قليل» بنابر اظهر.

مرتبه افضل در وصيت

و در افضليت كدام مرتبه از خمس و ربع و ثلث در مقام وصيت، اختلاف است. دور نيست رعايت زايد بر غناى ورثه، افضل باشد از عدم آن؛ و در اين مرتبه، با مرجحات ديگر، موصى ملاحظه تقليل در حدّ و عدم آن نمايد و تعيين حدّ نمايد افضل باشد؛ و در صورت عدم مرجّحات شخصيه، اختيار مرتبه نازله از مذكورات، افضل باشد.

ادّعاى موصى له چيزى را در قصد و اراده موصى

اگر ادّعا كرد موصى له تعيين چيزى را به قصد موصى و اراده اش از لفظ مطلق، پس مثل ادّعاى وصيت بر زايد بر متفق عليه، قول وارث با يمين او مقدم است. و يمين وارث بر نفى علم كافى است، چنانچه لازم است، بنابر اظهر از تعين فصل خصومت به يمين، در ظرف عدم بيّنه.

3. در احكام وصيت است

گذشت حكم وصيتى كه مضادّ فى نفسه با وصيت سابقه باشد و حكم بنفوذ اخيره كه رجوع به آن محقّق مى شود؛ و آنكه اگر تمانع در ثلث غير وافى به هر دو باشد، ابتداى به اوّل مى شود در تنفيذ. و گذشت بيان بعض فروع متناسبه با اين دو صورت.

وصيت به حمل كنيز براى شخصى

اگر وصيت كرد به حمل زنى كه حامل است در زمان وصيت، براى شخصى، پس گذشت مدت اقل حمل (كه شش ماه است) از زمان وصيت بلكه از زمان انعقاد حمل از وطى سابق بر وصيت، و متولد شد از او آن حمل، وصيت صحيح است و ولد مال موصىله است. و اگر از آن زمان بيش از اكثر حمل (كه ده ماه است) گذشت، آن وصيت باطل است. و اگر بين اقل و اكثر ـ كه ذكر شد ـ فاصله بين وصيت و ولادت بود، پس با عدم مولى و زوج و هر كه مباح بوده براى او وطى آن زن، حكم به صحّت وصيت مى شود؛ و در صورت وجود يكى از ايشان، پس حكم به عدم صحّت وصيت با امكان لحوق به فراش و تولد از آن (اگر چه لازمه لحوق، حمل بر غير غالب است در مدت حمل؛ چنانچه لازمه صحّت وصيت، حمل بر ظاهر غالب است) چنانكه مختار «شرايع» و منسوب به جماعت است، محل تأمل است.

وصيّت به حمل حيوانات و اشجار مثمره

و مرجع در حمل حيوانات و اشجار مثمره، اطمينان به وجود در حال وصيت [است[ به حسب تعيين اهل خبره، كه مختلف است در اصناف حيوانات و در اصناف اشجار مثمره، بدون فرق در ازمنه مقدره براى حمل انسان. و با عدم علم و اطمينان و حجّت شرعيّه به وجود حمل و ثمره در حال وصيت، حكم به صحّت وصيت در موارد شك در وجود در حال وصيّت، در ساير حيوانات، خالى از اشكال نيست؛ و صحّت وصيت، منوط به وجود در حال وصيت نيست بلكه كلام در صورت وصيت به حمل موجود در حال وصيت بوده است؛ و اما اگر متعلَّق وصيت، حمل امه يا حيوان و ثمره درخت باشد، بدون دلالت بر وجود حمل و ثمره در حال وصيت، پس صحيح است با ترقّب، بلكه با امكان، اگر چه قطع به عدم وجود در حال وصيت حاصل بشود، چنانچه از سابق استفاده شد.

وصيت به مال براى شخصى با توجّه به نوع حمل كنيز

اگر بگويد موصى: «اگر در بطن اين كنيز ـ مثلاً ـ ذكر است، براى او از مال من دو درهم است و اگر انثى است براى او يك درهم است »، پس معلوم است حكم صورت خروج يكى، و اگر خارج يك ذكر و يك انثى بود، پس براى ذكر دو درهم و براى انثى يك درهم است و براى مجموع سه درهم است.

و اگر بگويد: «آنكه در بطن او است اگر ذكر بود براى او دو درهم و اگر انثى بود براى او يك درهم است» پس براى ايشان ـ به حسب مذكور در «شرائع» ـ چيزى نيست، و اين مبنىّ بر فهم اراده جميع است و جميع، نه ذكر است و نه انثى؛ و اظهر، فهم الغاى خصوصيّت با اولويت است و الغاى مجموع به جميع مثل خنثى؛ پس براى مجموع يك درهمِ مخصوص به ذكر و نصف درهم مخصوص به انثى است در صورت تحفظ بر واحد؛ و اگر آن هم مورد لزوم نباشد به واسطه الغاى مذكور، پس در اين صورت هم براى مجموع سه درهم است، چنانچه گذشت. و صورت قيام قرينه خاصه بر اراده وحدت در فرع اوّل و اعم از آن در فرع دوّم، محل بحث و اشكال نيست.

و از اينجا ظاهر مى شود حكم صورت خروج دو ذكر يا دو انثى يا دو مولود مختلف، كه براى آنها چهار درهم در اوّل و دو درهم در دومى يا سه درهم در سومى است؛ و خصوصيت وحدت مستفاده از تنكير «ذكر»، ملغى است بدون قرينه بر اعتبار، پس وصيت شامل تعدّد و حكم استغراقى است، نه تخيير وارث در اعطاى دو درهم مثلاً به هر كدام از دو ذكر يا اشتراك دو ذكر در دو درهم مثلاً. و تعبير به «ما فى البطن»، جارى مجراى غالب از وحدت است، نه ناشى از اعتبار وحدت تا آنكه براى مجتمع هيچ نباشد يا آنكه يك دو درهم باشد حتى در حال اجتماع تا منتهى به تخيير يا تشريك باشد.و اگر خارج، خنثاى مشكل بود پس اظهر به حسب اعتبار، ثبوت نصف نصيب ذكر و نصف نصيب انثى است در هر دو عبارت متقدّمه، نه اعطاى اقل متيقن يا صلح يا تعيين با قرعه.

وصيت به حمل معيّن

واگر موصى به، حمل معيّن باشد، پس جارى است در آن (در صورت ترديد بين ذكر و انثى به نحو مذكور در موصى له ، پس خارج شد دو ذكر يا دو انثى يا دو مختلف با تعدد موصىله ) آنچه معلوم شد از ترديد واحكام آن در موصى له.

سقوط حملِ مورد وصيت

و حمل معيّن اگر موصىبه باشد، پس به جنايت جانى، ساقط شد، جانى ضامن آن است براى موصىله ، به خلاف صورتى كه حمل معيّنْ موصىله باشد كه مالكيّت او مراعى بخروج او با حيات است؛ و اين حكم، در واحدْ واضح است؛ و حكم آن در متعدد، از حكم واحد معلوم مى شود. و اگر سقوط بدون جنايت كسى باشد، كشف از بطلان وصيت براى حمل و به حمل [مى]نمايد.

مقدار نفوذ وصيت به حمل دابّه و امه و شجره متحقق در حال وصيت

وصيت به حمل متحقّق در حال وصيت، نافذ است؛ و به آنچه مملوكه (از دابه و امه و شجره) حمل مى نمايد بعد از وصيت وقبل از موت ايضا نافذ است؛ و به هر چيزى كه ممتنع الوجود قبل از موت نباشد بلكه ممكن و محتمل باشد، مترقب و متوقع باشد يا نه، نافذ است؛ چنانچه سابقا در زيادات متجدده بعد از وصيت و قبل از موت ذكر شد. و جواز تعليق به موت، مستلزم جواز تعليق به حوادث قبل از موت است، بلكه بعد از موت هم اگر سبب قبل از موت باشد مثل صيد در شبكه منصوبه موصى.

وصيت به سكناى خانه

و هم چنين صحيح است وصيت به سكناى خانه اى، با ضبط به مدت از اوّل يا آخر يا هر دو با اتصال مدت مضبوطه به موت يا انفصال، يا عدم ضبط به مدت يعنى به نحو عموم مادام كه عين خانه باقى است.

دخول ميوه موجود در حال وصيّت در وصيت به ميوه درخت

و اگر موصى به، ميوه درختى بود، داخل است ميوه موجود در حال وصيت، مگر با قرينه بر خروج.

وصيّت به منفعت ابديّه عين

وصيت به منفعت ابديه عين صحيح است، كما اينكه به منفعت محدوده معيّنه صحيح است. و در صورت اولى تقويم مى شود عين مسلوبة المنافع (يعنى منافع مترتّبه بر بقاى مملوك در ملك، نه غير آنها كه باقى است براى مالك عين، مثل عتق واكل لحم حيوان مشرف به موت بعد از ذبح و به لحاظ آنها براى عينْ قيمتى باقى است) و غير مسلوبة المنافع وتفاوت از ثلث اخراج مى شود و بقيه در ملك وارث مى شود. بنابر اين صحيح است وصيت به عين براى شخصى و به منفعت ابديّه براى ديگرى، و وصيت به خصوص عين براى شخصى به نحوى كه تمام منافع ابديه براى ورثه باقى باشند. و در موضعى كه هيچ براى عينْ قيمتى نباشد، چون هيچ منفعتى مترقّب نيست، تمام قيمت عين منفعت دار از ثلث اخراج مى شود.

و هم چنين اگر موصى به، بعض منافع باشد مثل لبن، پس عين با استثناى آن منفعت و بدون استثنا، تقويم مى شود و تفاوت از ثلث اخراج مى شود؛ و اگر ثلث وافى نباشد، به مقدار ثلث از آن منفعت (مثل لبن) براى موصى له مى شود.

وصيت به خدمت عبد

و اگر در صورت وصيت به خدمت ابديه عبد، غير همان عبد را مالك نبود، پس تقويم مى شود عبد با تمام منافع، و ثلث آن قيمت از منفعت مال موصىله مى شود.

و آيا به مقدار ثلث، استيفاى آن منفعت مى كند پس برمى گردد به ورثه ؟ يا تبعيض مى شود همان منفعت، و بعض آن (كه در قيمت، ثلث قيمت مجموع عبد با منافع است) مال موصىله مى شود تا ابد (يعنى نقص واقع مى شود بر تأبيد، و تحفظ بر تمام منفعت مثل خدمت مثلاً مى شود) ؟ يا آنكه نقص بر منفعت مى شود و تحفظ بر تأبيد، مثل خدمت يك ساعت در روز تا ابد ؟ محتمل است وارث مخيّر باشد در صورت تساوى در نفع و ضرر بر موصىله و عدم قرينه بر زيادتى اعتناى موصى در وصيت خود به يكى از اين دو جهت.

اگر موصى به، خدمتِ عبد در مدت معينه باشد، نفقه عبد بر وارث است، و هم چنين دابه و شجر و بستان. و اگر منفعت مؤبّده است، پس اولويت موصىله به انفاق بر او، موافق ارتكاز است،اگر چه توافق او با وارث احوط است؛ و محتمل است اتحاد حكم در صورت عتق موصىبه، چنانچه محتمل است بر بيت المال باشد به واسطه عجز مسبّب از مملوكيت جميع منافع، اگر چه مُرْتَكَزْ تغريم منتفِع است كه موصى له است، در اينجا و سابق.اگر خدمت موصىبه ـ به نحو تأبيد يا توقيت ـ ملك موصىله شد به قبول او وصيت را، پس رد آن به ورثه به يكى از نواقل است اگر چه صلح باشد، نه به مثل اسقاط يا هبه؛ چنانچه اگر موصىله قبول نكرد، داخل ملك موصى له و خارج از ملك واقعى وارث نمى شود، مگر آنكه متعلَّق اسقاط، حق تملك به قبول باشد كه سقوط و رد به ورثه در صورت تحقق اسقاط قبل از قبول، خالى از وجه نيست.و اگر عتق كردند ورثه، عبدى را كه وصيّت به همه منافع او شده است، پس اگر عتق بعد از قبول موصى له باشد حكم آن ظاهر شد، و اگر قبل از قبول او باشد اظهر تملك معتَق است منافع خود را، يعنى عدم مالكيّت وارث معتِق منافع او را، اگر چه احوط صلح با ورثه در عامه منافع است.

سقى يا تعمير در وصيت به منافع مؤبّده خانه و نخل

و در مثل خانه و نخل اگر وصيت به منافع مؤبّده يا موقته باشد، هيچ كدام از موصىله كه مالك منفعت است يا وارث كه مالك عين، اجبار بر سقى يا تعمير نمى شود، نه براى مصلحت مال خود و نه براى مصلحت مال غير، و هيچ كدام ممنوع نمى شود از اصلاح اگر اراده آن را بنمايد.

جواز تصرّف معاملى در آنچه وصيّت به منافع آن شده است

ورثه مى توانند تصرف معاملى نمايند در عين رقبه اى كه به منفعت او به نحو توقيت يا تأبيد وصيت شده باشد، به مثل بيع عين يا عتق او، مگر در مواردى كه بيع مسلوب المنافع سفه باشد؛ و حق موصىله محفوظ است در تبادل مالكهاى عين ؛ اگر چه براى مشترى خيار است با جهل به وصيت.

مالكيّت ورثه بعد از موت او

و چون وصيتْ تمليك است، پس ورثه موصى له ، مالك منافع بعد از موت او مى شود، و براى آنها است آنچه براى مورِّث بوده است.

در وصيت منافع، عين احكام امانت را دارد

و عينْ در يد موصى له ، امانت مالكيّه است، و تلف آن بدون تفريط، موجب ضمان موصى له نيست.

بعض احكام عبد و امه مورد وصيت

و التقاط و اصطياد عبد موصى به، موجب تملّك موصى له است، نه وارث كه مالك عين است يا خود عبد در صورت انعتاق او.

وولد جاريه، از منافع مملوكه موصى له نيست؛ به خلاف عقر او كه عوض بضع او است، در موردى كه عوض داشته باشد.

و جواز وطى وارث ـ كه مالك عين است ـ جاريه موصى بها را، در صورت عدم منافات با حق موصى له ، مثل تقبيل و نظر و لمس، بى وجه نيست. و هم چنين اگر از وارثْ حامل شد، ام ولد مى شود؛ به خلاف موصى له كه به مجرّد تملك ساير منافع، مباح نيست براى او وطى جاريه، بلكه ثبوت حدّ بر او با علم به عدم جواز وطى، متّجه است.

و در تقدير عدم جواز وطى او براى وارث ـ مثل صورت منافات ـ، پس اگر واقع شد اگر چه از روى شبهه باشد به نحوى كه بر او حدّ ثابت نباشد، عقر او براى موصى له است. و به وطى موصىله ام ولد نمى شود اگر حامل از او باشد از روى شبهه.و قيمت ولد (كه در استيلاد وارث و موصىله از روى شبهه، حُرّ است) براى وارث است (در صورتى كه مستحَق باشد) اگر واطى غير وارث است، اگر چه قيمت بضع و عقر براى موصى له است.مى تواند موصى له عبد موصىبه را در مسافرت با خود يا امينى ـ مثل تبديل منازل در حضر ـ براى انتفاعات خودش همراه نمايد.و عبد مذكور نمى تواند تزويج نمايد، مگر با رضاى مالك كه وارث است، و صاحب حق و بضع كه موصىله است.

اگر عبد مذكورْ مقتول شد و مورد قصاص بود، وصيت منتهى به انتهاى عمر مى شود، و مطالبه قصاص با مالك عين كه وارث است مى باشد. و اگر مورد اخذ قيمت به عنوان ديه بود، پس آيا اداى به مالك عين مى شود كاملاً يا تقسيط مى شود بر او و موصىله به نسبت قيمت مملوك آن دو، يا با آن شراى عبدى [مى شود كه] به چنين حكم در عين و منفعت محكوم بشود ؟ احتمالاتى است، احوط، صلح بر توزيع است حتى در صورت صلح بر قيمت به عنوان ديه در صورت قتل عمدى. و اين احتياط است نه فتوى، وگرنه اختيار قصاص براى وارث به جهت تفويت حق موصىله عينا وبدلاً، مورد منع است. و مقتضاى تعليقيّت كه مجوز قصاص است، عدم استحقاق موصى له بدل منفعت را است، به جهت تعليق حق او بر بقاى عبد.

و در طرف عبد، اگر قطع بشود، جارى است آنچه مذكور در نفس او شد. و اگر موجب نقص منفعت نباشد يا آنكه نقص مالى نباشد، مثل قطع انمله فى الجمله، مختص مى شود ارش به وارث.اگر عبد موصى به مذكور جنايت كرد، پس مقدم است حق مجنى عليه؛ و با مشروعيّت هركدام از بيع و فداء، اگر فروخته شد، حق موصى له باطل مى شود؛ و اگر فداء شد از طرف مالك عين يا موصى له ، حق موصىله باقى است.و آيا اجبار مى شود بر قبول فداء از  ، در صورت تخيير مجنى عليه؟ احوط براى مجنى عليه، قبول فداء از موصىله است.

حمل الفاظ وصيّت بر مصاديق متعارف

اگر وصيت كرد به قَوسى، پس محمول مى شود بر كمان متعارف در زمان و محل خاص موصى و هرچه عرف او تعيين آن نمايد، مگر با قرينه بر خلاف. و در صورت تساوى اقسامى در عرف، اختيار تعيين با ورثه است. و اين حكم جارى است در تمام الفاظ واقعه در وصيت براى جميع معانى عرفيه كه از طريق وضع لغوى يا ظهور عرفى يا قرينه بر اراده خلاف، استفاده بشود.

مشترك لفظى و مجازِ بدون قرينه

و در مشترك لفظى بدون قرينه تعيين، و در مجاز بدون قرينه بر احد المجازين، ممكن است ترك نصب قرينه، كاشف [باشد] از عدم تعيين و از اراده مسمّى به لفظ وضعا يا تجوّزا با قرينه بر عدم اراده حقيقت و محصوريّت اطراف احتمال، اگر چه مسمّى به لفظ، معنى مجازى است؛ پس با قرعه تعيين نمى شود و گرنه محمول بر خلاف حكمت مى شود، مگر آنكه قرينه تعيينْ مفقود شده باشد، اگر چه به حسب احتمال صحيح باشد، كه تعيين معيَّن به حسب قصد متكلم را به نحو صحيح با قرعه بى وجه نيست و موافق احتياط است براى وارث، زيرا طرف احتمال تخيير، او است.

اختيار وارث در انتخاب مورد وصيت، در صورت تعدد مصداق و عدم تعيين

واگر موصى اضافه داد قوس را به خودش، پس در صورت انحصار قوس او به يكى، حمل بر آن متعين است؛ و در صورت تعدد، وارثْ مخيّر است.

اگر وصيت كرد به يك رأس از مماليك خودش و مملوك او در وقت وفات، متعدد و مختلف بودند، اختيار تعيين با وارث است و مى تواند تعيين در صغير و معيب نمايد، به خلاف مقام توكيل در شراى مملوك، به اقتضاى قرينه حال در معاوضه و تبرّع. و اگر در وقت وفاتْ مملوك نبود، وصيت محكوم به بطلان مى شود. و اعتبار به وجود يا بقاى مملوك است در وقت وفات نه وصيت، چنانچه گذشت.

محفوظيّت وصيت به انتقال به بدل در صورت عدم قصد خصوصيّت

اگر در وقت وفات، مقتول شدند مماليك، محفوظيت وصيت در اَبْدال، بى وجه نيست و ورثه مخيّرند در تعيين موصىبه در يكى از ابدال مماليك متعدد، چه آنكه قتل قبل از وفات موصى يا بعد از وفات او يا در وقت وفات او باشد، بعد از مالكيّت موصى له به قبول و قبل از تسلم و تعيين وارث يا قبل از مالكيّت و قبول، واقع بشود، به جهت انحلال موصى به به بدل ثابت در اعتبار در جميع صور مذكوره، در صورتى كه تبديلْ رجوع از وصيت نباشد و قرينه اى بر تقوّم وصيت به خصوصيّت عين در مقام قصد وصيت، نباشد.

نحوه اثبات وصيّت مسلمان

وصيت مسلمان ثابت مى شود (به مال و ولايت ونحو اينها) به شهادت دو نفر مسلم عادل.

حكم شهادت اهل ذمّه و كتاب

و در مقام ضرورت و عدم تمكّن موصى از اشهاد عدول از اهل اسلام، قبول مى شود شهادت اهل ذمّه و كتاب. و تعدّى به مجوس با اعتبار ضرورت مذكوره، محتمل است. بلكه دور نيست اشتراك آنها با اهل كتاب در جميع موارد عدم قيام دليل خاص بر عدم لحوق يا اختصاص تعبير از موضوع حكم به يهود و نصارى. و ضرورت حاصله به عدم وثوق به تمكّن از اشهاد مسلم، عرفى است پس محل شك نيست در ضرورت شرعيّه.و اولويت دو نفر مسلمان متحرِّز از كذب و خيانت اگر چه فاسق يا مجهول الحال در ساير معاصى باشند، مورد احتمال است در صورت تحقّق ضرورت؛ و هم چنين عدل واحد از مسلمين، با ضميمه يمين؛لكن ظهور مقابله در آيه شريفه در خصوص وصيت، تنزل به شهادت ذميَّين است با عدم عدلَين، اگر چه متمكن از دو مسلمان فاسق صادق اللهجه يا عدل واحد باشد، يا متمكن از دو يا سه زن با عدالت باشد نسبت به آنچه ثابت نمى شود در حال اختيار به شهادت آنها كه ربع در سه زن باشد با شهادت ايشان در تمام موصى به.و اما بالنسبه به آنچه ثابت مى شود در حال اختيار ـ مثل سه زن در سه ربع و دو زن در نصف با عدالت، و يك عدل مسلم با يمين موصىله ـ پس ممكن است الغاى خصوصيت از منطوق در آيه شريفه، و آنكه حاجت به دو ذمى، به جهت تمام مطلوب است كه تمام موصىبه است، نه براى اصل وصيّت در اصل موصىبه، و در صورت اثبات تمام وصيت به مجرّد شهادت باشد نه مطلقا حتّى با ضمّ يمين موصى له.و حاصل آنكه: مقصود از آيه شريفه، اثبات وصيت به شهادت غير مسلم است، نه تضييق در شهادت مسلم به نحوى كه در غير وصيت در حال اختيار اثبات مى نمايد؛ بلكه اثبات به شهادت كافر، در صورت عدم تمكّن از مثبت اختيارى.

شرايط شهادت ذمّى

و اظهر در شهادت ذميَّين، اعتبار عدالت در دين آنها است؛ و اما اعتبار وثاقت به صدق لهجه و عدم خيانت، پس قطعى است؛ پس مستفاد از آيه شريفه، عدم اعتبار اسلام در حال ضرورت است، نه عدم اعتبار عدالت يا عدم اعتبار آنچه معتبر است در دين آنها، در اسلام؛ با ورود اطلاق «آخران» در آيه شريفه در مورد نفى اعتبار اسلام، نه افاده كفايت صدق «آخران».و اما اعتبار حلف شاهدهاى غير مسلمان به ترتيب مذكور در آيه شريفه، پس مبنى بر احتياط است.و اظهر، عدم اعتبار سفر است در قبول شهادت كتابيها در صورت ضرورت.

ضم ذمّى به عدل واحد

و اگر با ضرورت، شهادت داد يك عادل با ذمّى، اقرب اولويّت به قبول است (در صورت عدم عدلين) از شهادت ذميَّين، اگر چه احوط، ضمّ يمين با شهادت عدل واحد است.

شهادت زن

نافذ است در دعواى وصيت به مال، شهادت عدل واحد با يمين موصى له. و هم چنين قبول مى شود در مذكور، شهادت يك عدل با دو زن با عدالت.و قبول مى شود شهادت يك زن با عدالت در ربع مشهودٌ به، و شهادت دو زن با عدالت در نصف آن، و شهادت سه زن با عدالت در سه ربع آن، مثل شهادت چهار زن با عدالت در جميع مشهودٌ به، كه مشترك است اخير، بين وصيت به مال و غير آن از دعاوى ماليّه.

شهادت يك مرد عادل

و شهادت يك مرد عادل در نصف، محتمَل است، به اعتبار اينكه به منزله دو زن است. و احتمال دخالت تعدّد در اثبات نصف، به نحوى كه شهادت يك زن در ربع از نفوذ شهادت دو زن در نصف استفاده نشود، ضعيف است.و اما شهادت يك مرد عادل در ربع مشهودٌ به، پس ثابت است، بنابر اظهر، از اولويّت او از يك زن عادل كه شهادت او مثبت ربع مشهودٌ به است.

شهادت خنثى

و هم چنين نافذ است شهادت خنثاى مشكل با عدالت او (كه زايد است در او احتمال رجوليّت) در ربع مشهودٌ به از وصيت به مال.و هم چنين شهادت دو خنثاى مشكل با عدالت، در نصف. و شهادت سه خنثاى مشكل با عدالت، در سه ربع مشهود به از وصيّت به مال. و شهادت چهار خنثاى مشكل با عدالت، در تمام مشهود به از دعاوى ماليّه.

فروع مربوط به طرف مذكور در باب شهادت بر وصيّت

و شهادت زن كه اثبات ربع موصىبه و مشهودٌ به مى نمايد، متوقف نيست نفوذ آن بر يمين مدّعى، بنابر اظهر. و هم چنين دو زن و سه زن و چهار زن، در نصف و سه ربع و تمام موصىبه و مشهود به، متوقف بر يمين موصىله نيست، اگر چه بنا بشود بر قيام چهار زن مقام يك مرد در غير وصيت به مال با ضميمه يمين مدعى در اثبات تمام مدعى.

و معتبر نيست در نفوذ شهادت زن در باب وصيت، فقد مَرد؛ بلى معتبر است عدالت در شهادت زن؛ پس فاسقه و ذمّيه، شهادت آنها در وصيت در اقسام مذكوره نافذ نيست؛ و در آن موردى كه شهادت ذمى قبول است، شهادت ذمّيه قبول نيست حتى در صورت فقد ذكور ايشان، حتى در نسبت زن مسلمان با مرد مسلمان، در آنچه اثبات مى شود از موصىبه به واسطه شهادت مرد و زن مسلمان.كما اينكه ثابت نمى شود نصف موصىبه با شهادت يك مرد مسلمان بدون يمين، اگر چه مقتضاى اعتبار قياسى غير حجّت، اثبات باشد.

و شهادت دو مسلمان عادل، بر ولايت بر غير كاملها ـ كه محل ولايت موصى بوده اند ـ اثبات وصايت مى نمايد. و در اثبات به شهادت زنهاى با عدالت به تنهايى يا با ضميمه مردهاى با عدالت، تأمل است در غير آنچه سابقا ذكر شد در شهادت بر نفس مال براى موصى له.و هم چنين اثبات وصايت به ولايت، به شهادت يك مرد عادل با ضميمه يمين مدعِىِ وصايت، محل تأمل است، بلكه مظّنه اجماع بر عدم است؛ و هم چنين شهادت دو زن با عدالت با ضميمه يمين. و هم چنين شهادت اهل ذمّه، بر وصايت به ولايت (در صورت نفوذ شهادت ايشان بر وصيت به مال كه صورت ضرورت و فقد دو مسلمان عادل باشد به نحو متقدّم) محل تأمل است؛ و موافق اطلاق آيه شريفه، قبول است.

قبول شهادت عبد بعد از عتق

اگر شخصى اشهاد نمود دو عبد خود را بر حمل كنيز خودش كه از او است، پس شهادت دادند بر آن بعد از آنكه معتَق شدند به اعتاق وارث در ظاهر، شهادت آنها قبول مى شود، وكشف مى نمايد از قبول شهادت عبد مطلقا يا خصوص عبدى كه در ظاهر شرعْ حرّ است در زمان عدم انكشاف خلاف، در مشهودٌ به خاص، و مردود به رقّيّت براى مشهودٌله (كه مولود است) مى شوند اگر چه ابقاى رقّيت آنها براى غلام، مكروه است.

شهادت وصىّ

قبول نمى شود شهادت وصى اگر مستلزم توسعه در دايره حق وصايت او باشد، به خلاف صورت عدم استلزام، مثل آن چيزى كه خارج از وصايت او بوده باشد ؛ يا آنكه مشهود ٌ به، خروج بعض تركه يا مديونيّت ميّت براى غير باشد، چه وارث باشد يا غير، نه دائن بودن ميّت از غير، چه وارث باشد يا غير. و از قبيل استلزام است، شهادت بر تعيين مال خارج به وصيت.

وصيّت به عتق عبيد

اگر وصيت كرد به عتق عبدهاى خودش و غير از آنها مالى نداشت، تثليث مى شوند به حسب قيمت و يك ثلث آنها عتق مى شوند. و احوط، تعيين آن يك ثلث با قرعه است. و اگر در يكى از آنها به سبب ملاحظه تثليث در قيمت، انكسار واقع شد، همان عبد كه مثلاً ربع آن واقع در ثلث شده است، سعى مى نمايد در بقيه و همه او آزاد مى شود؛ و اين در صورتى است كه ورثه اجازه ننمايند وصيت به عتق همه را.

و اگر به ترتيب ذكر كرد آنها را، به ترتيب از ثلث اخراج مى شوند بدون احتياج به قرعه، و هر كدام موافق ثلث بود، عتق مى شوند، و زايد عتق نمى شود مگر با اجازه ورثه در مقدار واقع در متعلق اجازه؛ و هم چنين اگر در مرض موت، عتق به صورت تنجيز نمود، بنابر خروج عتق منجّز در مرض موت از ثلث. و بنا بر عتق ثلث از همه مماليك نمى گذارند، نه در وصيت و نه در منجّز.و اگر عدد مخصوصى را ذكر كرد در دو قسم مذكور، همان مقدار يا موافق ثلث از آن عدد را با قرعه تعيين و عتق مى نمايند يا تقرير عتق مى نمايند. و تخيير ورثه در تعيين آن عدد، خالى از وجه نيست.

عتق عبد در مرض موت

اگر عتق نمود عبدى را در مرض موت و بنابر خروج از ثلث بود، يا آنكه وصيّت به عتق او كرد و مال ديگرى نداشت، پس ثلث آن عتق يا تقرير بر عتق مى شود و سعى مى نمايد براى ورثه در باقى، به اداى مكتسَب خودش كه فاضل از مؤونه او است، به ورثه، تا موافق با قيمت دو ثلث خودش نمايد و همه او آزاد مى شود.و اگر ثلث عبدى را عتق نمود يا وصيت به عتق او نمود، ثلث آزاد است و در بقيه سعى مى نمايد تا موافق قيمت دو ثلث خودش تأديه به ورثه نمايد و آزاد مى شود. و اگر در فرض، موصى مال ديگرى دارد، بقيه عبد از ثلث آن مال آزاد مى شود به سبب سرايت عتق كه سبب آن عتق يا وصيت به عتق ثلث عبد مخصوص بوده است.و اگر بنابر خروج منجز يا اين قسم از آن از اصل بود، پس خصوص معتَق از عبد، و لازم آن به حسب سرايت كه تمام عبد باشد، قبل از توريث تركه اخراج مى شود.

اطلاق و تقييد عتق

اگر وصيت كرد به عتق رقبه اى و آن را مقيّد نكرد، مُجزى است عتق صغير و كبير و غلام و كنيز و خنثى و مؤمن و غير مؤمن كه غير محكوم به كفر باشد. و اگر مقيّد كرد به ايمان، و موصى از مؤمنين و اثنا عشرى بود، پس مفهوم ايمان به معناى اخص است و واجب است كه عتق يكى از ايشان نمايد. و اگر موصى از ايشان نباشد، پس با قرينه ـ اگر چه عرف مكان و زمان وصيت باشد، بلكه دور نيست قرينيت اعتقاد خود موصى ـ تعيين مى شود مراد او؛ و عتق اثنا عشرى ، متيقن و احوط است در وقت عدم قرينه.

و اگر ممكن نشد رقبه متصف به ايمان كه قيديّت آن ثابت باشد در وصيت، پس ساقط است قيد ايمان و اكتفا مى شود به عتق غير ناصبىّ از فرق مسلمين و هم چنين ساير محكومين به كفر از فرق مسلمين مثل غلات و خوارج و نواصب كه مجزى نيست عتق كافر از آنها. و اگر تصريح به وحدت مقصود به وصيت نمايد در مقابل تعدد مطلوب به وصيت، معامله تعذّر مصرف با آن وصيت مى نمايند.و هم چنين اگر پيدا شد مؤمن و لكن با ازيد از مقدار وصيت با عدم مالى غير آن يا عدم اجازه ورثه، يا تصريح به عدم رضاى موصى به صرف ازيد و عدم رضاى بايع به فروختن بعض مملوك و انتظار ثمن بقيه از سعى او فيما بعد با فرض موافقت آن با وصيت، پس ساقط مى شود قيد ايمان خاص و اكتفاى به رقبه غير كافره در عتق مى شود.

و اگر با اعتقاد ايمان و معرفت حق، خريد و عتق كرد پس از آن تخلف اعتقاد با واقع ظاهر شد، مجزى است همان عتق در صورت عدم محكوميّت به كفر، چنانچه مورد تطابق نص و فتوى است، و ممكن است توجيه شود به اينكه مراد موصى نوعا عتق معتقد الايمان است به حسب طرق و امارات معتبره شرعيّه.

اگر رقبه مورد وصيّت يافت نشود

اگر وصيت كرد به عتق رقبه اى با ثمن معيّن، پس پيدا نشد، لازم نيست شراى به ازيد از آن حتى اگر وارثْ بذل نمايد در مقدار ثلث، يا زايد بر آن، يا غير وارث. و اقرب وجوب شراء با زايد است در صورتى كه مقصود موصى، تخفيف بر وارث باشد و در قبول، منّتى از وارث يا غير نباشد. واگر تخفيف از قبل بايع باشد، واجب است شراء و عتق؛ و در صورت عدم وجود مگر با ازيد از معيّن، منتظر تمكّن از شراء با معيّن مى شوند؛ و اگر مأيوس شدند، صرف در وجوه برّ مى نمايند، و اولى شراء بعض رقبه و عتق آن از جانب موصى است كه از وجوه برّيه و اقرب به موصىبه است.و اگر پيدا نشد مگر با اقل از معيّن، شراء به معيّن در صورت عدم سفه مى شود و گرنه به اقلْ شراء مى شود و عتق مى شود مگر با قرينه بر اراده قيديّت به نحوى كه اقليت، مثل اكثريت باشد و به حكم آن محكوم مى شود، و در صورت تعذر شراء به معيّن يعنى شراء بيست تومانى مثلاً و ميسوريت شراء ده تومانى با ده تومان از بيست تومان موصى به و خريدن آن با ده تومان، احوط اعطاى بقيه به مملوك قبل از عتق او است كه برّ مخصوص اقرب به موصى به است.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS