كتاب مضاربه

 

كتاب مضاربه

فصل اوّل : عقد مضاربه و شرايط آن

مراد از مضاربه و فرق آن با قرض و بضاعت

«مضاربه» عبارت است از: «عقد خاصّى بين دو نفر به اين قرار كه سرمايه از يكىِ معيّن و عمل از ديگرى باشد و ربح بين آن دو به نسبت معلومه باشد». پس مترتب مى شود بر آن، دفع مال براى تجارت و تكسب، در مقابل حصّه اى از ربح آن براى عامل.

پس اگر به حسب قرار، ربح بين مالك و عامل به حسب نسبت معلومه بود، «قراض» و «مضاربه عقديه» است؛ و اگر همه ربح به حسب قصد و قرار، براى عامل بود، «قرض» است در صورت قصد آن؛ و اگر همه براى مالك بود به حسب قرار، مسمّى به «بضاعت» است؛ و اگر شرطى غير از دفع براى عمل نباشد، محمول بر بضاعت است. و در هر دو صورت عامل مستحق اجرت المثلِ عمل است اگر اذن در عمل، فعلى و مطلق باشد و مبنى بر مجانيّت و تبرّع نباشد.

و مضاربه، محل اجتماع يا تبادل احكام متعدده است؛ زيرا عامل با صحّت عقد مضاربه و عدم ظهور ربح وَدَعىّ امين است؛ و با ظهور ربح، شريك است در ربح، و در تصرفات، وكيل است، و با تعدّى، غاصب است، و با فساد عقد اجير است.

صيغه مضاربه

و اشكالى نيست در عقد مضاربه اى كه جامع شروط و فاقد موانع باشد، در عقد لفظى آن. و كافى است در عقد لفظى آن مثل «ضاربتك» يا «قارضتك هذا المال على هذا القرار» و آنچه مفيد اين مفاد باشد در ايجاب و آنچه مفيد قبول اين است در قبول.

جريان معاطات در مضاربه

و اقرب جريان معاطات در انعقاد مضاربه است؛ پس حاصل مى شود به ايجاب و قبول فعليين، مثل لفظيين، و به مختلفين؛ بلى بايد در دلالت بر مقصود، مثل لفظ ظهور فعلى داشته باشد.

اعتبار هر چه در وحدت فعليّه معامله معتبر است

و آنچه در وحدت فعليه عرفيّه قرار معامله فعليّه معتبر است ـ مثل تواصل بين ايجاب و قبول به هر كاشف ظاهرى باشد و تنجيز قرار معاملى ـ در اينجا نيز معتبر است به نحوى كه بعد از تمام و انجام، خاطر جمع از وقوع اختلاف و تنازع بوده باشند و از معامله صحيحه فارغ شده باشند، نه آنكه مكتفى به جواز عقد از طرفين حتّى در لفظىِ آن باشند.

جايز بودن عقد مضاربه

عقد مضاربه، همه اقسام از صحيح آن، جايز است از طرفين در همه حال و جايز است فسخ عقد براى هر يك از مالك و عامل، چه آنكه مال ناضّ باشد و به درهم و دينار تبديل شده باشد، يا آنكه در آن عرض و متاع باشد. و عامل درهمه حال بعد از عمل و فسخْ قبل از ظهور ربح، مستحق اجرت المثل عمل است تا زمان فسخ، چه آنكه فاسخْ خودش باشد يا مالك.

بعضى از شروط ضمن عقد مضاربه و احكام آن

اگر شرط اجل در عقد مضاربه شد، تبديل به لازم نمى شود تا اجل معيّن. و اقرب صحّت عقد و شرط و احتياج ما بعد از اجل به تجديد اذن در تصرفات است.و اگر شرط كرد لازم بودن در ما قبل اجل را، باطل است شرط. و بطلان عقد، محتمل است در فرض، اگر چه اقرب صحّت اصل عقد است.و هم چنين شرط عدم نفوذ رجوع در عقد جايز، اگرچه شرط در ضمن عقد لازم ديگرى واقع شود. و هم چنين شرط عدم حصّه از ربح براى عامل با فرض مضاربه حقيقيه.و اگر شرطِ عدم رجوع و عدم فسخ نمايد و اختيار شود تأثير اشتراط در تكليف، دور نيست صحّت شرط.و هم چنين شرط خسارت يا وضيعه يا مقدارى از آن را بر عامل، اظهر صحّت شرط است، اگر چه مقتضاى عدم اشتراط و اطلاق، عدم ضمان خسارت و عدم ثبوت وضيعه بر عامل است.

آنچه در عقد مضاربه معتبر است

معتبر است در متعاقدين «عقل»؛ و كمال آن به «رشد»؛ و «اختيار» در مقابل اكراه. و در رأس المال در مضاربه معتبر است اينكه «عين» باشد نه منفعت و نه دين، مگر آنكه بعد از تعيين و قبض آن انشاءِ عقد مضاربه بشود؛ و اينكه «درهم» يا «دينار» باشد؛ يعنى «فضه» و «ذهب» مسكوكين؛ پس با غير مسكوك از اين دو جنس و با فلوس و عروض و امتعه، صحيح نيست به حسب اجماع منقول در كلمات. و اقرب انعقاد با آخرين حدّ رايجِ از اثمان در عرف متعاملين زمانا و مكانا است؛ مثل اسكناس در اين ازمنه كه به جاى نقد مسكوك، ثمنِ رايج و داير است و تحديدِ اثمانْ به آن مى شود؛ و در مسيسِ حاجت و خاطر جمعى متعاملين و معلوميّت تحديد به آن، مثل نقد مسكوك، بلكه به جاى آن است وبدل آن است در اين ازمنه، نه آنكه معاملات عقلاييه سابقه منقطع شده و به اضطرار عمل به اين اثمان مى نمايند.

و بايد «معيّن» باشد، نه مبهم؛ مثل: «يكى از اين دو كيس» كه مشتمل بر معلوم از اندازه طلاى يا نقره مسكوكين يا نازل منزله آنها است، مگر در صورت عقلايى بودن معامله به اين قسم؛ و آنكه «مشاع» از يكى از كسور باشد، نه معيّن به عدد درهم يا دينار يا مشتمل بر مشاعِ منضمّ به معيّن عددى.

چند مسأله

موارد فسخ و عدم فسخ شرط به فسخ اصل مضاربه

1. اگر شرط كرد در ضمن مضاربه، بر عامل، مضاربه در مال ديگر مالك را يا اخذ بضاعتى از مالك با قرض دادن يا خدمت نمودن براى مالك، يا به عكس، پس اگر واقعا ولُبّا تابع عقد مضاربه باشد، در صحّت و جواز تبعيّت دارد و به فسخِ مضاربه، منفسخ مى شود از زمان فسخ؛ و اگر عمل نموده و ربح ظاهر شده، مستحق حصه مى شود تا آن زمان. و شرط مالكيّت مالى به نحو شرط نتيجه، در صورت استقلال واقعى ـ بنابر صحّت آن ـ محلى براى سقوط به فسخ عقد مضاربه در آن نيست.

و اگر مستقلِ واقعى بود و در واقع ابتدايى بود اگر چه در ضمن عقد مضاربه واقع شده باشد، پس در سقوط، به رجوع در مضاربه و فسخ آن تبعيت ندارد، و لزوم آن ـ بنابر صحّت شرط ابتدايى مطلق، يا در ضمن عقد ديگرى كه ثبوتا تبعيت داشته باشد نه در سقوط ـ بى وجه نيست.

بعضى از شروط جايز ضمن عقد

2. نافذ است در عقد مضاربه، اشتراط اينكه اشتراى از خصوص «زيد» باشد، بر عامل؛ يا آنكه بيع به خصوص «عمرو»، يا آنكه اشترا به خصوص ثوب خاص باشد، يا از ثمره بستان مخصوص باشد.

و اگر شرط كرد بر عامل، خريدن اصلى را كه در نماى آن و در ارتفاع قيمتِ آن شريك باشند، با تعيين حصه عامل، مانعى ندارد.

و اگر شرط كرد تعيين حصه مشترى از ارتفاع قيمت آن در مقدار معيّن از نماى آن كه مثل عين مال، مالك آن [است]، اظهر صحّت است اگر محذورى ديگر فرض نشود.

انصراف اطلاق اذن، به تجارات معموله

3. رعايت مى شود با اطلاقِ اذن در تصرّف، معتادِ در تجارت خاصه، از حيث مقدمات و كيفيات و لوازم و استيجار در طريق آن تكسب. و اگر معتادْ مباشرت است، پس استيجار نمود، ضامن اجرت است؛ و اگر معتادْ استيجار است، پس مباشرت نمود، مستحق اجرت نيست در صورت قصد تبرّع، به خلاف عدم آن قصد يا قصد اجرت.

هزينه عامل

4. نفقه عامل، تابع شرط است؛ بلى اگر شرطى و تعارف خاصى نبود و معلوم از خصوصيت مالك و عامل و مضاربه خاصه نبود، آنچه نفقه تجارت در سفر عرفى است در صورتى كه مضاربه براى آن بالخصوص بوده، اگر چه از آن جهت كه عمل خاص، شغل سفرى باشد كه مضاربه براى آن عمل شده است، از اصل مال مأخوذ مى شود؛ و بر مالك است به حسب متعارف و معتاد در كميّت و كيفيّت، و به حسب لوازم سفر و آنچه لازم آن است از اقامت در طريق، نه زايد از آن.

و اگر اقامت براى دو علت بود: يكى مسافرت، مى تواند از مال قراض اخذ نمايد، نه در صورتى كه هر كدام جزء علت بوده است كه توزيع، اقرب است.

و آنچه مربوط به تجارت نيست، بلكه مربوط به شخص تاجر است، از ضيافتها و جوايز و عطايا، محسوب از مال قراض نيست مگر با شرط در عقد مضاربه.

و آنچه از مؤونه نفس تجارت خاصه است، در هر تقدير، از اصل مال مأخوذ مى شود، مگر با شرط خلاف در خصوص مورد شرط با دلالت اقوى از آنچه مرتكز است.

و اگر عملِ مضاربه سفرى نباشد و داخل در عموم مأذون فيه باشد، پس در استحقاق نفقه مختص به سفر، فضلاً از نفقه مشترك بين سفر و حضر، بر مالك، تأمل است، و عدم آن اقرب است مگر با شرط و تعيين.

و اگر زياده روى از اقتصادِ لازم نمود، زيادتى بر عامل محسوب است؛ و اگر اقتار نمود و كمتر از جايز صرف نمود، براى عامل محسوب نمى شود. و اگر اشتراط عدم نفقه بر مالك بود، جايز نيست حساب بر مالك و اشتراط نفقه، تأكيد است.

و نفقه، از اصل مال مأخوذ مى شود در صورت عدم ربح، و جبران خسارت آن به ربح مى شود بعد از حصول ربح، و پس از آن، حقِ عامل محسوب و اخراج مى شود، مگر آنكه با شرط، تعيين خلاف اين ترتيب بشود.

و نفقه لازمه در خصوص مرض و موت كه ارتباط به عمل و تجارت در مضاربه نيست، بر مالك نيست مگر با شرط و تعيين، چه آنكه مرضْ مانع از عمل باشد يا نه. و هم چنين مسافرتهاى شخصيه كه ارتباط به مضاربه ندارند، چنانچه واضح است.

توزيع هزينه در مسافرتِ به دو مقصود

5 . اگر براى عامل يا غير او، در نزد او مال ديگرى بود كه عمل مقصود در آن هم، متوقّف بر مسافرت با مال بود، تقسيط مى شود نفقه در سفر براى دو شغل، بر هر دو مال و مالك آنها، به نسبت دو عمل متوقف بر مؤونه سفر، نه به نسبت مالها در كمى و زيادتى بنابر اظهر. و هر جا كه توقف بود، مؤونه سفر بر مالك مال است، چنانچه گذشت.

شرط نفقه و كمال نفقه

و گذشت كه شرط نفقه، مؤكِّد است و مثلِ عدم اشتراط آن است؛ و شرط كمال نفقه به منزله شرط زيادتى بر لازمِ اتفاقى است؛ پس با انفاق از هر دو به نحو متقدّم، چيزى به سبب شرط مذكور براى عامل نيست. و با انفاق از مال مشروط عليه، استحقاق مقدار نفقه از مال ديگر كه در آن اين شرط نبوده، ندارد؛ و فرقى بين علم شارط به مال ديگر و يا قراض ديگر و عدم علم نيست.

هزينه عود عامل بر فرض فسخ مضاربه

6. اگر در سفر انفاق كرد در صورتى كه نفقه بر مالك بوده، پس در سفر انتزاع مال خودش كرد به قصد فسخ مضاربه، نه تحديد اذن در تصرّف به غير آن زمان، و ضميمه نباشد موجبات غرور در سابق، پس نفقه عود به محل عامل، بر خود عامل است، نه بر فسخ كننده عقد جايز.

نفوذ تصرّف عامل، تابع مصلحت و يا اذن مالك

7. و براى عامل است ابتياع معيب و رد به عيب و اخذ ارش، در موارد غبطه و مصلحت و هر عملى كه در طريق استرباح مقصود از مضاربه است باشد.

و با اطلاق، نفوذِ تصرّف تابع مصلحت است در تعدّى از آنچه نوعا مصلحت در آن است، از بيع به ثمن المثل نقدا و به نقد بلد معامله. و تضييق و توسعه از حد مصلحت، تابع مستفاد از كلام او در اذن در تصرفات است، غير از اطلاق منصرف به مورد ثبوت مصلحت كه ذكر شد.

اگر عامل مخالفت اذن مالك نمود در صور متقدمه، پس بيع كرد ـ مثلاً نسيه ـ نافذ نيست مگر با لحوق اجازه. و در صورت لحوق، معامله صحيح است و موجب ضمانى براى عامل نيست؛ مثل صورت عدم اشتراط آنچه مخالفت شده است، بلكه اجازه كاشف است از عدول از اشتراط در مورد خاص.

لزوم معامله عامل به عين و مسأله خريد به ذمّه

8 . و بايد عاملْ اشترا بنمايد به عين مال المضاربه، نه در ذمه خودش كه لازم الدفع بشود ولو با تلف مال مضاربه.

و مقتضى براى اتحاد ذمه مالك و عامل نيست، مگر آنچه متعارف است از عدم اختصاص به خصوص مالى با حلول ثمن و با اراده از مال مضاربه كه به منزله شراى به عين است در عرف.

و اگر شراء با ذمّه به نحو مؤجّل بود و مالك اجازه كرد و تاديه از غير مال مضاربه كرد، مشترى داخل در مال المضاربه خواهد بود و حدّ آن اوسع از سابق مى شود با اين معامله؛ كما اينكه اگر شراء به ذمّه به نحو متعارف بود، پس تلف شد اتفاقا مال مضاربه، تأديه از مال ديگر مالك به مباشرت مالك خواهد بود؛ مثل ضياع و تلف مال مضاربه بعد از شراء چيزى مأذون فيه و قبل از تأديه به ما يتسامح فيه عرفا.

و اگر اشتراءِ در ذمّه نمود بدون اذن و اجازه لاحقه و ذكر مالك در معامله ننمود بدون نيّت مالك يا خودش، محمول بر شراء لنفسه مى شود به حسب ظهور فعل، و در ظاهرْ ثمن بر او است و مى تواند بعد از تأديه ثمن، مقاصّه از مال بايع نمايد فى الجمله.

نهى و امر مالك مال

9. اگر نهى كرد از مسافرت با مال مضاربه يا از مسافرت خاصه پس مخالفت كرد، ضامن تلف مال قراض است.

و اگر معامله كرد پس مورد اجازه مالك بود، نافذ است و ربح مشترك و خسارت بر مالك است؛ و اگر اجازه نكرد، اظهر عدم صحّت معامله است، پس ربح و خسارت بى محل است.

و اگر از نهى، استظهار حفظ مال از مخاطره و تلف شد فقط، اظهر اشتراك در ربح و اختصاص مالك به خسارت و اختصاص عامل به ضمان مال تالف است.

و هم چنين اگر امر كرد به ابتياع متاعى پس غير مأمور به را ابتياع نمود، ضامن مال مضاربه است، مگر آنكه اجازه بدهد ابتياع را، پس ربح مشترك است و خسارت مختص به مالك. و اگر در خصوص صورت استرباح اجازه بدهد ـ چنانچه غالبا با استرباح مجاز مى شود اگر چه مخالفت شرط شود ـ پس در خسران، معامله صحيح نيست و ضمان مال مضاربه بر عامل است، واللّه  العالم.

جواز مضاربه عامل با عامل ديگر با اذن مالك

10. عامل با اذن مالك مى تواند مضاربه با عاملى ديگر نمايد، چه آنكه فسخ نمايد مضاربه قبلى را و تجديد نمايد مضاربه دومى را كه عامل دوّمْ عاملِ مالك بشود و عاملِ اولى، وكيل و مأذون از مالك در مضاربه با مال او باشد به حسب قرار و اذن، يا آنكه مضاربه دومى از طرق تكسب عامل اوّلى باشد؛ مثلاً اگر مستحق نصف بوده، مضاربه نمايد با عاملى كه مستحق ثلث بشود.و عامل دوّم، عاملِ عاملِ اوّل است، نه عامل مالك؛ پس بنا بر اظهر با اذن خاص يا مطلق به نحو واضح مى تواند هر دو قسم را انجام دهد.

جواز توكيل عامل در اخذ دين و ايقاع عقد مضاربه

11. اگر مالك دَينى بر شخصى دارد، مى تواند عامل را وكيل در استيفاى دَين و ايقاع عقد مضاربه بعد از استيفاى از جانب مالك نمايد؛ حتّى اگر مأذون، مديونِ مالك است مى تواند وكيل شود در استيفاى از خودش براى مالك و تعين آن و ايقاع مضاربه به وكالت از مالك و اصالت از خودش بر حسب خصوصيت اذن در خصوصيت ربح و كمّيت آن.

اصطياد با شبكه به عقد مضاربه فاسده و با شبكه مغصوبه

12. اگر شبكه اى را دفع كرد كه نصف واقعِ در آن براى عامل باشد، مضاربه نخواهد بود؛ بلكه تمام سَمك واقع، مال مالك است، و براى عاملْ اجرت المثل است در صورتى كه جرى بر مضاربه فاسده كرده باشد. و اگر غصب كرد شبكه اى را و اصطياد براى خودش نمود، متجه است اختصاص صائد به صيد؛ و براى مالك اجرت مغصوب است تا زمان رد با ضمان تلف عين اگر تالف بشود.

جواز تعدد عامل يا مالك در عقد مضاربه

13. در مال واحدْ ممكن است تعدّد عامل با شرط مساوات عاملها در ربح يا اختلاف، با تساوى در عمل يا اختلاف. و هم چنين عكس با وحدت عامل و تعدد مالك يا اختلاف حصه دو مالك يا اتحاد آنها، با تساوى در حصه اى از عين يا اختلاف؛ مثلاً در حصه يك مالك، عامل مستحق ثلث و در حصه ديگرى ربع باشد.

نحوه جبران خسارت در مال المضاربه

14. خسارت در مال مضاربه، جبران به ربح آن مى شود، و ملكيتِ حصه، متزلزل است تا آخر و مراعى است به عدم خسران، و استقرار آن به فسخ قبل از خسران و نحو آن است، چه انضاض شده باشد يا نه، چه قسمت شده باشد يا نه.

و در جبران ربح به تلف و سرقت و ضياع بدون تفريط، تأمل است، و مقتضاى قاعده، عدم جبران است؛ و هر قدر از مال باقى باشد، استرباح در آن موجب تملك حصه مربوطه به آن است اگر خلاف آن اتفاقى نباشد.

حكم تحصيل مالى كه دين و در ذمه ديگران است با فسخ مالك يا عامل

15. اگر به سبب تجارتِ عامل، بعض مالْ دَين و در ذمه ديگران باشد، پس واجب نيست بر عامل بعد از فسخِ مالكِ عالمِ به آن ديون، تحصيل آنها و جمع آنها بعد از فسخ يا انفساخ.

و اگر فاسخْ عامل باشد و مال در مخاطره باشد با ترك سعى عامل بالخصوص، پس وجوب تحصيل اگر چه با انتظار حلول باشد با طلب مالك، موافق احتياط است.

حكم ايصال مال به مالك بعد از فسخ يا انفساخ

16. بعد از فسخ يا انفساخ، تخليه بين مالك و همه مال او لازم است بر عامل، و آيا ايصال هم لازم است؛ و اگر محتاج به بذل اجرت باشد آيا بر عامل است يا نه؟ اقرب لزوم آن است، در صورتى كه مسافرت به استدعاى مالك يا اقتضاى تجارت نباشد به نحوى كه نفقه سفر بر عامل باشد، نه در غير اين صورت.

حكم سود و ضمان و نفقه در سفر در مضاربه فاسد

17. اگر مضاربه فاسد باشد، تمام ربحْ مال مالك است با اجازه معاملات عامل؛ هر دو، عالم به فساد باشند، يا جاهل، يا مختلف. و براى عامل اجرت المثل عمل او است در صورت جهل او به فساد مضاربه.

و اما ضمان عامل، تلف و نقص را، پس با ائتمانْ ضامن نيست؛ و در صورت جهل مالك به فساد، ائتمان نيست. و اما ضمان خسران معاملى عامل، پس با عدم اجازه لاحقه، محلى ندارد. و هم چنين است با اجازه لاحقه يا اذن سابق از مالكِ عالم به فساد مضاربه. و نفقه در سفر در آن صورتى كه بر مالك است، در اينجا بر مالكِ عالم به فساد است، نه جاهل به آن.

مضاربه فضولى

18. اگر كسى مضاربه كرد با مال غير، بدون اذن و توكيل و ولايت، پس فضولى است؛ و با اجازه مالكْ صحيح مى شود.

و بر آن مترتب مى شود اينكه خسارت بر مالك و ربح بين او وعامل است به ترتيب مقرّر در عقد مضاربه كه مُجاز شده است. و اگر رد نمود قبل از عمل، پس واجب است بر عامل، رد مال به مالك در صورت مطالبه؛ و تلف و تعيب آن مضمون است بر مضارب و عامل كه وضع يد او بدون [اذن] مالك بوده است؛ پس اگر رجوع كرد بر اوّلى، مرجوع اليهْ رجوع به دومى نمى كند در صورت علم اولى به عدم صحّت و جهل دومى به عدم صحّت. و اگر رجوع كرد به دومى، رجوع مى كند به اولى با جهل دومى به عدم صحّت.

و اگر رد كرد مضاربه را بعد از وقوع عمل و معاملات، پس آنها فضولى واقع شده است و مختار است در اجازه و رد آنها؛ و احكام فضوليّت در دو صورت مترتب مى شود، پس با اجازه هر معامله، ربح آنْ مخصوصِ مالك و خسارت آن مخصوصِ او است.

و ممكن است اختلاف معاملات در اجازه و ردّ، و در اجازه رابحه و رد غير رابحه.

و در صورت رد هر معامله، مال خودش را از واضعِ يد بر آن ـ از مضارب و عامل ـ مطالبه مى نمايد به نحو متقدّم؛ و هم چنين بدل تالف يا متعيب را.

و عامل اگر ندانست كه مضاربه به مال غير و غيرِ صحيح بوده، مستحق است بر مضارب، اجرت المثل عمل خودش [را] در جميع صور، به خلاف صورتى كه مى دانست بطلان مضاربه را، يا آنكه عملى به جا نياورده باشد كه اجرت داشته باشد.

حكم نسيه به اذن مالك

19. در مضاربه صحيحه اگر اشتراى عامل، نسيه و به اذن مالك باشد، ثمنْ دينِ در ذمّه مالك است براى بايع و مى تواند رجوع به هر كدام نمايد. و اگر نداند حال را، رجوع به خصوص عامل مى نمايد؛ و در صورت رجوع به عامل، مالكْ مرجوع اليهِ عامل است، مگر آنكه در اذن، تقييد اداى به مال قراض نموده باشد و آن مال به قدر اداى دين باقى باشد.

دو مضاربه با دو مال از يك مالك و عامل

20. دو مضاربه با دو مال از يك مالك و عامل، احكام تعدّد دارد و ربح يكى جبران خسارت ديگرى نمى كند مگر با فسخ اولى و تجديد مضاربه در مجموع، كه در زمان فسخ و تجديد، وحدت مضاربه ثابت و محفوظ خواهد بود و احكام وحدت آن.

مضاربه دو نفر يا دو مال با يك عامل و فسخ يكى

21. اگر دو نفر با دو مال، مضاربه با يك عامل نمودند، پس يكى در اثناى عمل يا قبل از آن فسخ نمود، عقد نسبت به مالك ديگر با عامل منفسخ نمى شود. و هم چنين اگر با يك عامل، شخص واحدى دو مضاربه با دو مال ممتاز نمود كه براى هر مالى عملى تعيين نمود پس فسخ نمود يكى را، مضاربه نسبت به مال ديگر منفسخ نمى شود؛ بلى اگر عامل بخواهد، مى تواند فسخ نمايد مضاربه باقيه را.

مسايل تنازع

منازعه مالك با عامل در مقدار سرمايه

1. در منازعه مالك با عامل در مقدار رأس المال، مقدّم است با عدم بيّنه، قول عامل، اگر چه تالف مضمون بر تقدير ثبوت باشد. و هم چنين اگر عامل ادّعاى تلف مال، يا خسارت در معامله را، يا وصول شدن مطالبات بر مردم بدون موجب ضمان خصوص او، و مالك ادّعاى خلاف كرد، با عدم بيّنه قول عامل مقدم است.

و هم چنين در تلف محقّق يا خسران محقّق اگر ادّعا كرد مالك، تعدّى و تفريط عامل را، يا خيانت را و بيّنه نداشت، قول عامل مقدم است.

و هم چنين اختلاف در اشتراط چيزى، يا در مخالفت با شرط محقّق، قول عامل، با عدم بيّنه مالكِ مدعىِ اشتراط يا مخالفت شرط، مقدّم است.

اختلاف در كمى و زيادى نصيب عامل

2. اگر در نصيب عامل، اختلاف در كمى و زيادى آن شد، كه ثلث است از ربح مثلاً يا نصف، قول مالك مقدم است.

اختلاف در صدور اذن

3. اگر عملى به مقتضاى عقد نبوده و محتاج به اذن خصوصى بود ـ مثل مسافرت با مال، يا فروختن آن به نسيه در تقدير احتياج به اذن خصوصى ـ پس در صدور اذن اختلاف شد، قول منكر اذن با عدم بيّنه، مقدم است.

اختلاف در ردّ مال به مالك

4. اگر عامل ادّعاى رد مال به مالك نمود و مالك انكار نمود، با عدم بيّنه، قول مالك مقدم است.

اختلاف در معامله مالى

5 . اگر در معامله مالى اختلاف شد، پس مضارب گفت: براى من بوده، و عامل مدّعى شد: براى او بوده، در صورت ربح يا به عكس در صورت خسران، قول عامل با يمين او مقدم است.

اختلاف در اقراض يا مقارضه و مضاربه

6. اگر مالى تلف شد يا در معامله با آن خسران بود، پس اختلاف شد در اقراض يا مقارضه و مضاربه، قول مالك مقدم است بنابر اظهر؛ به جهت استصحاب ملكيت تا زمان وضع يد عامل و استصحاب عدم ائتمان تا آن زمان نسبت به شخص آن مال، پس مملوك غير مؤتمن به اين دو استصحاب، محكوم به تضمين است با تلف يا خسرانى وجدانى در شخص مال.

و اگر ربح در معامله با مالى للمالك بود و اختلاف در قرض يا مضاربه بود، مقدم است قول مالك به جهت استصحاب ملكيت تا زمان وقوع معامله براى مالك آن.

اگر بعد از حصول ربح، اختلاف در بضاعت يا مضاربه بود و بيّنه نبود، قول مالك با يمين او بر عدم مضاربه، مقدم است، پس تمام ربح راجع به او است، و اگر عمل اجرتى دارد براى عامل است.

چند مسأله

اخذ نتيجه مضاربه به ايقاع جعاله و يا به عقد شركت

1. جايز است اخذ نتيجه مضاربه به «ايقاع جُعاله» به مثل اينكه بگويد: «اگر تجارت با اين مال كردى نصف ربح را به عنوان جُعل مستحق باشى». و در آثار با مضاربه مشترك است، و چون ايقاع است شروط عقد مضاربه در آن معتبر نيست. و هم چنين اتفاق محكى بر اعتبار نقدين در مضاربه، جارى در جعاله مذكوره نيست.

و هم چنين به «عقد شركت» مشروطه به اختلاف در استحقاق ربح با تساوى در مال و اختصاص عمل به يكى از شريكين، و امثال اين فرض، به نحوى كه در كتاب شركت مذكور است.

جواز مضاربه ولى با مال صغير با مراعات غبطه

2. اب وجدّ ابىِ صغير مى توانند مضاربه با مال صغير نمايند با غبطه و مصلحت؛ وهم چنين [است] وصىّ ايشان؛ و بعد از اينها حاكم شرع با رعايت عدم مفسده و وجود مصلحت.

مضاربه وصىّ ميّت در ثلث

و هم چنين وصىّ ميّت مى تواند در ثلث كه موصى به است، مضاربه نمايد با تعيين موصى يا تخيير وصى در عملِ در آن به صلاح ديد خود و مصلحت در آن دانست.

وفات عامل

3. اگر عاملْ وفات كرد و در نزد او مال مضاربه بود، پس اگر معلوم است تعينا، پس اشكالى نيست. و اگر تعينا معلوم نيست، پس دور نيست تعيّن آن به تعيين وارث كه ذو اليد باشد؛ و بعد از آن با عدم تعيين ذو اليد، اگر مضارب تعيين مى نمايد و معارضى ندارد. و با عدم تعيين او، احوط مصالحه است بين اطراف شبهه، چه يكى باشد، مثل مال مضاربه و مال عامل، يا ازيد، مثل وجود ساير ودايع و امانات نزد عامل يا مضاربه هاى ديگر با ديگران ايضا؛ و اظهر حصول شركت قهريه است با اتحاد جنس و وصف؛ و احتمال حصول در مطلق اختلاط و عدم تمييز، ثابت است.

و اگر معلوم نباشد اصل وجود مال غير عامل و لكن محتمل است، محكوم به مال ميّت مى شود تا ثابت نمايند وجود عين مملوكه غير در اموال ميّت را، يا اشتغال ذمّه ميّت به اموال ديگران كه قبلاً نزد او به عنوان مضاربه يا عنوان ديگر چيزى داشته اند، و محتمل است رد به مُلاّك كرده بوده يا نزد او بدون ضمان يا با ضمان، تلف شده بود، محتاج به اثبات حق بر ميّت است؛ مگر آنكه بدانند وارث ، كه مال غير، داخل اموال ميّت قبل از موت بوده، با علم به تعيين يا بدون آن، كه به مقتضاى استصحاب باقى بر ملكيّت سابقه است، و بايد خروج از حق مستصحب المالكيّه نمايد به اداى متيقن يا مصالحه با اداى معلوم تفصيلى تعيينى؛ و با اشتمال بر هر دو، معيّن را رد نمايند و در غير، عمل به يقين يا مصالحه يا احتياط نمايند، واللّه  العالم.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS