احكام طُرُق مرفوعه مختصه

 

فصل دوّم : احكام طُرُق مرفوعه مختصه

تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان خانه هاى مخصوصه

1. طرق مرفوعه كه مختص به صاحبان خانه هاى مخصوصه است، تصرّف در آنها به اخراج جناح و ساباط با رضايت ارباب آن طرق و اهل آن، عقد جايز است؛ و بدون رضايت بعضى، اگر مستلزم تصرّف در غير ملكِ سابقِ شخصىِ متصرّف باشد، جايز نيست؛ و اگر در زايدِ بر ملك سابق نباشد و مضرّبه اهل استطراق نباشد، اظهر جواز است بدون استيذان از سايرين.

و چون مدرك، استصحاب ملكيّت سابقه و احكام آن است، پس مانع از تصرّفات غير استطراقيّه، رعايت مالكيّت خصوص آن كه تصرّف در ملك او مى شود مى باشد، نه همه اهل آن طريق مرفوع.و چون مدرك، معلوم است، پس اماره معتبره ـ كه دلالت بر اذن در اوسع كه مقتضىِ جواز اوسع از استطراق است نمايد ـ اگر موجود باشد، متبع است به قدر دلالت آن. و آنچه در غير مرفوعه ذكر شد از تصرفات، در مرفوعه ملاحظه مى شود اذن صاحب ملك و صاحب حق استطراق تا اذنْ باقى است، در خصوصيات هر يك از آن تصرّفات غير مضرّه به عابرين و به صاحبان املاك.

تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان باب در اين طرق

و در طرق مرفوعه اى كه مختص به صاحبان باب در اين طرق مى باشند و نهايت آنها ملك غير است نه طريقى ديگر يا مباحى، تمام احكام املاك شخصيّه از جواز تصرّف و اقسام آن بااذن همه مالكين، و عدم جواز با عدم اذن بعض، ثابت است، اگر چه تصرفْ مضرّ نباشد به عابرين يا خانه هاى ايشان در آن طريق مرفوع، و هم چنين در جواز رجوعِ بعض، يا همه بعد از اذن با عدم اضرار، يا التزام بارش بعد از هدم و نحو آن بنابر احوط.

رعايت صاحب اختصاص

2. و رعايت مى شود صاحب اختصاص در اسفل و اعلى كه رأس سكّه باشد، كه به هر يكى مختص است، آنچه قبلاً اختصاص داشته بنابر اظهر، يعنى اولى شريك در آخرى نيست قبل از رجوع، بدون عكس.

حكم مسجد در طرق مرفوعه

3. و اگر مسجدى قديم يا حادث با اذن همه در آن طرق مرفوعه بود، پس از آن، حق منعِ عابرين به سوى آن را ندارند، چنانچه مقتضاى اذن در احداث است؛ و هم چنين مانند مسجد از اوقاف.

فتح باب در طريق مرفوع

4. جايز است فتح باب ديگرى در طريق مرفوع اگر اقرب از باب اوّل فتح كننده به رأس كوچه باشد؛ و در ابعد، محتاج است به رضاى كسانى كه لازمه فتح، استطراق از زمين آنها است.

و از اينجا ظاهر است فرق بين كسى كه بابى در اين كوچه داشته و حق استطراق داشته، و [بين] كسى كه نداشته و مى خواهد فتحِ بابى نمايد، كه بدون رضاى اهل اين كوچه نمى تواند فتح باب نمايد.

موارد جواز و عدم جواز فتح روزنه و شباك

5 . و فتح روزنه وشباك براى صاحب باب در مرفوعه و غير او كه صاحب حايطى در اين كوچه باشد، مبنى است جواز آن در مرفوعه به عدم تضرّر حالى يا عدم نفى آن، كه موافق با نفى عسر و حرج است، چنانچه گذشت در غير موارد حكايت اجماع از تصرّف در ملك شخصى؛ بلكه احوطْ تركِ جعلِ دارِ غير، در معرض نظر اجانب است اگر چه عالم نباشد به وقوع نظر حرام و قاصد آن نباشد.

مصالحه در اخراج جناح

6. در صورتى كه اخراج جناح ـ مثلاً ـ در طريق مرفوعْ جايز نباشد، مى تواند اخراج كننده، مصالحه معوّضه نمايد با كسانى كه با اخراج، تصرّف در ملك آنها يا در هواى تابعِ ملك آنها مى نمايد، و آن مشروط به عدم اضرار بر ساير عابرين يا صاحبان منازل در آن طريق است. و در صورت وقوع صلح معوَّض، لازم مى شود؛ پس اگر اهل طريق رجوع از اذن سابق نمودند، طرف مصالحه نمى تواند رجوع نمايد، مگر آنكه صلحِ موقّت نموده كه تابع رسيدن وقت است؛ و صلح غير معوَّض، مثل عاريه است، كه لازم نيست و در حكم اذن است.

قال فى المسالك: الروشن والجناح يشتركان فى إخراج خشب من حائط المالك إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل ويبنى عليها. ولو وصلت فهو الساباط. وربما فرّق بينهما بأنّ الأجنحة ينضمّ إليها مع ما ذكر، أن يوضع لها أعمدة من الطريق.

اگر اخراج جناح مضر باشد

7. اگر اخراج جناح و تصرّف در مرفوع به مثل آن، مضرّ به اهل آن طريق باشد، واجب است بر مُحدِثْ ازاله آن؛ و اگر نكرد، جايز است ازاله براى هر يك از اهل آن طريق.

و چون مضرّ است، مصالحه مُحدث با اهل طريقْ بر حرام، جايز نيست، مگر آنكه در شرط صلح، مصلحت اهل آن طريق عموما باشد كه در اين صورت مى تواند حاكم ملاحظه اصلح نمايد و مصالحه نمايد با عوضى كه صلاح بداند؛ و اگر حاكم نبود، عدل مؤمن انجام مى دهد.

و اما عدم صحتِ صلحِ مشتمل بر افراد هوا به تمليك؛ پس جارى در فرع سابق است. و مراد جعل حق است مادام الاذن، نه تمليك؛ و تمليك در موردش مانعى ندارد به جهت عدم فرعيّت صلح از بيع.

اگر اخراج غير مضرّ ولى بدون از بعض اهل طريق باشد

و اگر تصرفْ مضرّ نبود لكن بدون اذنِ بعضى از اهل آن طريق بود، ايضا واجب است ازاله بر متصرّف، و حرام است ابقاى آن؛ و براى اهل آن طريقْ جايز است ازاله آن؛ و ازاله مجانيّه براى غير آذِن، جايز است در صورت امتناع متصرِّف از مباشرتِ ازاله؛ و در غير مجانى با عدم ضرر، تأمل است. و در صورت ضرر و امتناع از مباشرت و ازاله متضرّر غير آذِن، اظهر عدم ضمان آنچه تلف مى شود بدون تعدّى به سبب ازاله است، و واجب است بر او رد موجود از ملكِ متصرف از اخشاب و غير آنها. وضمان محدِث مضرِّ ممتنع، لوازم ازاله را از بذل مال، خالى از وجه نيست.

و در موارد تنازع در موضوع، متعيّن است مراجعه به حاكم شرع، يا مصالحه مشروعه؛ بلكه احتياط در موارد معرضيّتِ نزاعِ موضوعى، مراجعه به حاكم شرع كه متصدّى انجام امر بشود، مستحسن است.

حكم امكان دادن استطراق از طريقى به طريق ديگر

8 . اگر براى كسى دو خانه متلاصق در دو كوچه مرفوع بود و خواست درى بين آن دو باز نمايد، يا آنكه جدارِ حايل را رفع نمايد به نحوى كه اهل هر طريقى بتوانند به طريق ديگر استطراق نمايند، اظهر عدم جواز است بدون اذن صاحبان طريقين؛ به خلاف استطراقِ اختصاصى براى اهل سابق هر يك خانه به سوى طريق ديگر كه به منزله توسعه خانه است.

و اگر جايز بود ـ چنانچه حكايت اجماع اماميّه از ظاهر «تذكره» شده است ـ جايز است رجوع در مرفوع، از اذن، براى كسى كه حق اذن با او است از اهل آن دو طريق.

و در هر دو تقدير، در حكم، فرقى بين دو خانه و ازيد، و دو غير خانه و ازيد ـ مثل دو دكان و دو حمام ـ نيست.

حكم تصرف در ديوار بين دو خانه

1. ديوار بين دو خانه اگر مختص است به يكى از صاحبان آن خانه ها، مى تواند مالك هر گونه تصرّف در آن نمايد و همسايه نمى تواند هيچ گونه تصرّف [نمايد [مثل وضع خشبه بر آن براى بنا مگر با اذن مالك ديوار. و اگر مشترك است بين آن دو، هيچ كدام نمى تواند تصرّف در آن نمايد مگر با اذن شريك.

و اگر التماس كرد از مالكِ مختص، تصرفى را، واجب نيست اجابت، بلكه مستحب مؤكد است در صورت عدم مفسده.

رجوع مالك از اذن در تصرّف در ديوار

2. اگر مالكْ اذن داد به همسايه در وضع خشب ـ مثلاً ـ بر جدار مختص، جايز است براى او رجوع از اذن، قبل از وضع خشب؛ و اما بعد از وضع و ادخال در بنا، پس اگر مستلزم هيچ گونه ضررى بر مستعير نباشد، يا آنكه ضرر را تدارك با دفع ارش نمايد ـ يعنى ارشِ هر نقص و ضررى كه بر مستعير به سبب رجوع آذن حاصل شود، چه در نقص آلات به هدم باشد، يا نقص تبديل ملك عامر به خراب باشد و جبران همه نقصها ـ جواز رجوع، مثل ساير عوارى، خالى از وجه نيست؛ و گرنه عدم جواز رجوع از اذنى كه به حكم اذن مادام الحائط و البناء است و محدود به رجوع مضر نيست، متجه است.و در صورتى كه رجوعْ جايز است مى توانند توافق نمايند بر ابقا با اجرت.

لزوم اذن جديد، در صورت تجديد وضع بر جدار مختص

3. و اگر منهدم شد بنا، يا ساقط شد اخشاب موضوعه بر جدار، بغير سبب صاحب جدار، پس تجديدِ وضع بر جدار، محتاج به اذن جديد از مالك است بنابر اظهر. و هم چنين غير اخشاب مثل ساباط و جناح و روشن.

مرجع تصميم گيرى در املاك عمومى

4. مرجع در وضع بر غيرِ مملوكِ شخصى ـ مثل اوقاف و مساجد ـ متولّى و ناظر خاص است؛ و اگر نباشد، حاكم شرع است كه با اذن او اين امور بر حسب قرار او انجام داده مى شود نه بدون استيذان از او.

نزاع در ملكيّت ديوار بين دو خانه

صور مختلف اختلاف تداعى دو نفر در ملكيّت ديوار بين خانه هاى آنها

5 . اگر دو نفر تداعى نمودند در ديوارى بين خانه هاى آن دو يا مانند دو خانه از املاك، پس اگر يكى ايقاعِ حلف بعد از نكول ديگرى نمود، حكم مى شود به آن ديوار براى حالف. و اگر هر دو حلف نمودند يا نكول كردند، حكم مى شود براى هر دو به اشتراك، به جهت عدم ترجيح در يد يكى از آنها؛ پس اظهر اعتبار تساوى در يد، ـ يعنى ثبوت يد هر دو يا انتفاى يد هر دو ـ و عدم بيّنه براى خصوص يكى است.

و اگر بيّنه براى يكى بود، حكم براى صاحب بيّنه مى شود به جهت رجحان، نه به جهت مدّعى بودن با تحقق يد هر دو.

و ممكن است استفاده قضا به بيّنه در تداعىِ مثل قضاءِ به حلف با آنكه هر دو ذو اليد هستند يا هيچ كدام ذو اليد نيستند، لكن اگر چه بر حكم مذكور، نقل فتواى جماعتى شده [ولى] خالى از شائبه اشكال نيست؛ پس توافق بر قرعه يا صلح نمايند بنابر احوط.

و در كيفيّت حلف فرموده اند: «هر كدام در صورت عدم بيّنه، ايقاعِ حلف مى نمايد بر نصفى كه در يد او است، و حكم به شركت مى شود». و هم چنين در صورت نكولِ هر دو، عمل به ظاهر يد مى شود و نتيجه با سابقْ متحد است.و اگر يكى ايقاعِ حلف كرد و ديگرى نكول نمود، اعاده حلف مى نمايد بر نصفى كه در يد صاحب او است و حكم مى شود به همه مال براى حالف؛ و اگر نكول از اعاده حلف نمود، مال براى هر دو است، يعنى براى حالف در نصف؛ و براى غيرِ حالفِ ذو اليد با نكول هر دو.لكن اظهر لزوم موافقت حلف با مدعى است، پس با حلف هر دو بر جميع، شريك مى شود. و هم چنين با نكول هر دو. و با حلف يكى بر جميع و نكول ديگرى تخصيص به حالف داده مى شود.

اگر ديوار متصل به بناى يكى از دو نفر بود

6. اگر دو نفر تداعى نمودند در ديوار بين دو خانه آنها و لكن ديوارْ متصل به بناى يكى از آنها بود به اتصالى كه شهادت به اتحاد مالك بنا و ديوار بدهد، مثل عدم احتمال حدوث اتصال بعد از بنا، و صاحب بناءْ موافق اين ظاهر و منكر باشد، پس با بينه طرف، حكم براى او مى شود؛ و با عدم بينه او، حكم براى صاحب بنا مى شود با يمين او، چنانكه محكى از معظم است.

و اگر ديوار متصل به بناى هر دو باشد با اتحاد در خصوصيّات، پس مثل صورت عدم اتصال به بناى هيچ كدام است؛ و اگر خصوصيتِ اتصال بنحوى باشد كه اثر اصل اتصال را دارد در شهادت و در تحصيل ظاهر، پس مثل صورت اتصال به بناى يكى است بنابر اظهر.

اگر مثلاً چوب يكى بر ديوار موضوع گذاشته شده بود

7. اگر تداعى در ديوارِ بينِ دو خانه بود و لكن يكى از آنها چوب او مثلاً بر آن ديوارْ موضوعِ در محل بنا بود، پس اگر محتمل بود به احتمال مساوى يا راجح، تأخّر وضع خشب بر حدوث بنا، اثرى ندارد و حكم اشتراك ثابت است؛ و گر نه حكم به ظاهر يد به زيادتى تصرّف در ديوار كه كاشف از اختصاص به ملكيت است مى شود، با يمين صاحب خشب و آنكه ديوار مختص به او است؛ مگر آنكه غير صاحب خشب، اقامه بيّنه بر مدعاى خود بنمايد كه حكم به اختصاص ديوار به او مى شود.

يكى ديگر از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين

8 . و هم چنين اگر مَقرّ ديوار به اتفاق زمين يكى از آنها است، اين از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين است؛ و قول او با يمين او و با عدم بينه طرف، مقدم است و حكم به اختصاص ديوار به او مى شود.

صورتِ تعارض مرجّحات و تساوى آنها

9. با تعارض مرجّحات و تساوى آنها، حكم عدم مرجّح ثابت است؛ و با اكثريّت و اقواييّت مرجّحات در يك طرف، حكم عدم مرجّح در طرف مقابل، ثابت است .

حكم زمين ديوارى كه در آن نزاع واقع شده

10. اگر براى كسى حكمِ اختصاصىِ ديوار، ثابت شد، اختصاص به زمين كه مَقَّر آن است ثابت مى شود.و اگر نزاع در اختصاص و اشتراك است، معامله ميزان در نصفِ غيرِ معيّن خواهد بود كه اشتراكْ مقتضى ربع، و اختصاصْ مقتضى تمام يا تنصيف است بعد از ملاحظه اختصاص نصف به سبب اقرار مدّعىِ اشتراك.

حكم نزاع در خُصّ و نظاير آن

11. اگر دو نفر اختلاف نمودند در خُصّ ـ خانه از نى ـ بين دو خانه مثلاً، حكم مى شود براى كسى كه معقد قِمْط ـ ريسمانى كه بسته مى شود با آن، خانه هاى از نى ـ به طرف خانه او است. و هم چنين در نظاير خُصّ و نظاير معقد قمط بنا بر اقوى.

حكم ديوار مشترك

12. اگر ديوارْ مشترك بود، هيچ كدام از دو شريك ـ مثلاً ـ نمى توانند بدون اذن شريك، در آن تصرفِ انتفاعى نمايند اگر چه مضر نباشد؛ مگر آنكه تصرف از قبيل استناد و اعتماد و اسناد متاع غير مضرّ و استضائه به نورِ غير باشد، كه براى غير شريك هم جايز است حتى در صورت منع مالك يا شريك در صور جواز لولا المنع، در صورتى كه منعْ عقلايى نباشد؛ و اگر عقلايى باشد ولو احتمالاً، جايز نيست على الاحوط به ملاحظه احتمالِ ضررِ حالىِ منفى به عمومِ نفى ضرر. واما مثل فتح روزنه يا كوبيدن ميخ و نحو اينها، پس باقى بر منع، بدونِ اذنِ شريك است .

تعمير يا ساخت ديوار اشتراكى منهدم شده

13. اگر منهدم شد ديوار مشترك، واجب نيست بر شريكْ تعمير آن، يا انفاق در آن، ولو به نسبت حق او؛ به هر سببى انهدامْ واقع شده باشد غير شخص شريك كه ذكر شد عدم وجوب بر او، اگر چه هدم كننده يكى از شركا باشد؛ و هم چنين اجبار بر تعمير، يا انفاقِ غير واجب، نمى شود.

واما تعميرِ منهدم، پس مثل احداثِ حايط است كه اگر تصرّف در ملك غير از مَقَرّ و آلات نباشد و اضرار نباشد، محتاج به استيذان از شركا نيست، و گر نه بدون اذنْ جايز نيست.

و در اضرار هم رعايت مى شود آنچه فرموده اند كه «تصرّف» در ملك شخص اگر مضرّ به جار است مثل فتح روزنه و نحو اينها جايز است، و تحمّل ضرر براى دفع اضرار غير، واجب نيست، مگر [اينكه] حرجيّت اختصاص به جار داشته باشد و تضرّر نفس هم منتفى باشد، يعنى ضرر تطلّع بر عورات غير با حرجيّت معرضيّت براى اين اطلاع.

لكن جوازِ هدمِ ديوار مختص و عدم وجوب احداث بنا با تمكّن، مسوّغ اين گونه تصرفات در ملك شخصى است.

لزوم رفع خطر از ديوارى كه در معرض خراب شدن است

14. اگر ديوارِ مشرفِ به انهدام، موجب خطر شد، بر مالك است اصلاح و تعمير يا هدمِ دافعِ خطر؛ و در صورت امتناع، اجبار بر آن مى شود، و احوط مراجعه به حاكم شرع و مباشرت با اذن او است. و بر مالك است اجرت آنچه محتاج به اجرت و عوضِ آنچه محتاج به عوض است، از اخفّ الامرين و ابعد از ضرر كه اصلاح يا هدم باشد. و در صورت فقرِ مالك، حاكم از بيت المال انجام مى دهد.

تخريب ديوار مشترك بدون اذن يا وجوب

15. اگر هدم كرد شريك، ديوار مشترك را در غير صورت وجوب يا اذن شريك، ضامن ارش است براى شريك، كه عبارت از نصف اجرت تعمير تمام ديوار است؛ و واجب نيست بر او اعاده بنا بنابر اظهر، اگر چه احوط است.و اگر هادمْ غيرِ شريك بود، ضامن تمام اجرت تعمير است براى دو شريك مثلاً، و آن موافق است با اعاده تعمير با مطالبه شريكها به حسب ماليّت. و مباشرت هادم بنا را لازم نيست [و] فقط ماليّت را ضامن است بنابر اظهر.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS