كتاب حَجر

 

كتاب حَجر

فصل اوّل : موجبات حَجر

تعريف حجر

و آن عبارت است از: «ممنوعيّت شرعيّه وضعيّه از تصرّف در مال مملوك خود فى الجمله» ـ چنانچه خواهد آمد ـ مثل ممنوعيّت صبىّ و مجنون، و مملوك بنابر مالكيّت او، و مريض در زايد از ثلث.» بعضى از موجبات حجر، حق محجور است، مثل صغر و جنون و سَفَه؛ و بعضى حقِ غير او است، مثل رقّ و فلس و مرض.

1. محجوريّت صغير

صغير، محجور است و تصرّف او در مال خودش، نافذ نيست تا وقتى كه كامل به سبب بلوغ و رشد نباشد:

بلوغ

تعريف بلوغ

و «بلوغ» عبارت است از: «رسيدن به حدّ رجوليّت و نحو آن و خروج از حد طفوليّت و صباوت و بچّه بودن». و اين ـ مثل مرد بودن ـ از امور واقعيّه ثابته نزد عرف است.

علايم بلوغ

و احتلام و حيض از علايم عرفيّه قطعيّه است. و سن از علايم عرفيّه ظنيّه است كه به سبب غلبه ملازمه با آن علايم قطعيّه و با ذو العلامه معتبر است عرفا و شرعا و به حدى هم مى رسد كه در عرف، مفيد قطع است، پس به حدى هم مى رسد كه مفيد ظن معتبر عرفى است واز عمل عرف عقلاء مستفاد است، و در شرع مقرر است و اختراع شرعى در آن مستبعد است. و احكام شرعيّه مرد و زن با تقرير شرع مرتّب مى شوند.

و قبل از اين حدّ عرفى و شرعى، محكوم به استصحاب است؛ در صورت عدم حصولِ علم به سبب اجتماع امورى كه هركدام به تنهايى مفيد ظن و غير معتبر است در عرف و شرع مگر آنكه مفيد اطمينان باشد نزد كسانى كه مى خواهند ترتيب آثار بدهند.

چنانچه ذكر شد علامت بلوغ در مرد و زن، «احتلام» است، يعنى نزول منى در خواب يا بيدارى؛ و «انبات شعر خشن در عانه»، يعنى روييدن موىِ زبر بالاى آلت مردى و اطراف عورت پيشى زن و هم چنين در دو فرج خنثاى مشكل يا يكى ثابت از خنثاى غير مشكل؛ و در زنها «حيض»؛ و در هر دو، «سن مخصوص» ـ كه پانزده (15) تمام در مرد و نه (9) تمام در زن است ـ مى باشد.

لحيه و شارب و انبات

و دور نيست علامت بودن لحيه و شارب ـ كه موى معهود در روى مرد مى باشند ـ بر اعم از سبق و تقارن، زيرا غالبا متأخّر از نبات شعر خشن در عانه هستند.

و آيا انباتْ بلوغ است، يا اماره بر آن ؟ ظاهر دومى است. و ظاهر، عدم ثمره براى اين اختلاف است، زيرا با عدم اماره ديگرى، مستصحب العدم است قبل از انبات محقّق؛ و با اماره ديگرى در متقدّم بر آن انبات و هر علامتى نسبت بر سابق، حكمى ندارند، بلكه حكم سابق، به استصحاب مستند است؛ بلى مى توان گفت مردى و زنى مساوقت آنها با اين علامات، بى معنى است.و اظهر عدم تاثير انباتِ به علاج است، مگر آنكه معالجه، از قبيل تقويت بدن و تفريحات باشد كه در نموّ قوه حيوانى مؤثّر باشد.

مراد از احتلام و اماريّت معرضيّت نزول

و بر حسب آنچه مذكور شد از امارات عرفيّه و شرعيّه «احتلام» است در مرد و زن از موضع معتاد با اقتران به شهوت، يعنى رؤيت در منام، كه به الغاى خصوصيت، محمول بر نزول منى است به هر صورتى، كه غالبا ابتداى آن در خواب مى شود. و اظهر اماريّت معرضيّت نزول است به علم به آنكه اگر سببى باشد و مانعى نباشد، نزول فعليّت مى نمايد، واز آن تعبير به بلوغ نكاح مى شود.

و آن اماره است بر اعم از مقارنت و سبق؛ و با عدم آن استصحاب حاكم است در صورت عدم علم، يعنى رجوليّت و ضد آن، قابل تعلّق علم به آن است بدون هيچ يك از علايم، بلى معرضيّت خروج چون مراتب دارد، موجب يقين نمى شود و ممكن است با ضمايم ديگر، يقين حاصل شود.

اگر به بلوغ يقين و اطمينان حاصل نشود

و اگر يقين و اطمينان نباشد پس حكم به بلوغ نمى شود تا آنكه بالفعل از محل معتاد خارج نشود مگر با معرضيّت خاصه كه مذكور شد، يعنى قدرت بر مواقعه كه ملازمت غالبيّه با انزال دارد. وفعليّت متلازمين يا معرضيّت آنها به نحو متقدّم، اماره رجوليّت است كه مراد از بلوغ صبىّ است؛ پس بايد تحقق اين علامت، در وقت احتمال بلوغ ـ يعنى حدّ رجوليّت يا زن شدن ـ بوده باشد. و هم چنين حامل بودن زن اگر چه بدون وطى باشد، و بدون علامت ديگر اخص ازاحتلام است، يعنى متاخر است از احتلام محتلم زمانا، پس دليل بر اعم از سبق است.

و حاصل آنكه همه اماراتْ علامت اعم از سبق و مقارنت [مى باشند] چه زمان باشد، يعنى سن خاص، يا زمانى از قبيل انبات و احتلام. و قبل از تحقق اينها، حكم به استصحاب مى شود مگر آنكه علامت ديگرى باشد يا آنكه علم حاصل شود.

خروج منى و تكوّن ولد از آن، از معرّفات قطع به بلوغ

و ظاهر اين است كه خروج معلوم از منى، موجب قطع به بلوغ است و اين كاشف و مكشوف و كشف، امر واقعىِ عرفى است كه شرع تنبيه و تقرير فرموده است؛ پس با فرض علم مذكور، محلى براى اعتبار خروج از محل معتاد نيست، زيرا فرض خروج مذكور، مستبعد است. و بر تقدير تحقق ـ مثل آنكه محل خروج كه رأس قضيب است به سببى مسدود باشد و محلى از عانه مكشوف باشد و حركت منى به سببش از مبدء تا عانه معلوم باشد و خروج از عانه و انسداد محل معتاد همه معلوم باشد ـ دلالت مى كند.

و هم چنين تكوّن ولد از آن، از جمله معرِّفات است، نه از شروط، چنانچه در كبار از مردم در هيچ حكم عرفى و شرعى معتبر نيست. و هم چنين وقت محتملْ مقدميّت دارد براى قطع به اينكه خارجْ همان است كه از مردان خارج مى شود از حيث منشأ و صفات و غايت و آثار عرفيّه تكوينيّه و شرعيّه؛ پس اگر بغير عادت، طفل چهارساله ـ مثلاً ـ همه چيز او بغير معتاد، رشد و نموِّ غيرِ معتاد داشت، قطعا بلوغ او متناسب با ساير احوال و صفات او است، و خروج منى از او به نحو مناسب كاشفيت از بلوغ مناسب با امور غير متعارفه او است، و تكليف او هم چنين است.

سن بلوغ و احكام آن

و چنانچه اشاره شد سن صبىّ ـ كه به آن محكوم به بلوغ و احكام تكليفيه و وضعيّه مى شود و قبل از آن محكوم به استصحابِ جارى در حق مكلّفين است ـ اكمال «پانزده سال هلالى» است، چنانچه مروى و مشهور است؛ و به واسطه شهرت، روايات آن ترجيح بر روايات مخالفه دارند.

و هم چنين سن صبيّه براى اماريّت بلوغ او، اكمالِ نُه سال هلالى است، چنانچه [نظر [معظم بر آن است.

و اظهر اين است كه اماره، تكميل پانزده (15) و نه (9) سال است به تحقيق؛ پس قبل از آن اگر به لحظه اى باشد، مورد استصحاب است براى اجرا كننده.

و احكام بلوغ ـ از تكليفيّه و وضعيّه ـ در انواع عبادات و ولايات و معاملات، اختلافى ندارند در اينكه قبل از بلوغ، حجر ثابت است و بعد از آن مرتفع است.

در صورت تماميّت ماه اوّل، اكمال به ثلاثين [روز] از سال شانزدهم مرد و دهم زن، معلوم است. و در صورت نقصان آيا تكميل به ثلاثين است يا به قدر فايت از ماه اوّل كه موافق نهم مثلاً تا نهم است ؟ دو احتمال است، و تفصيل به تلفيق به ثلاثين در صورت شك در تمام و نقص به استصحاب و الحاق به غالب مثل صورت تمام يقينى و به قدر فايت در صورت علم به نقصان، خالى از رجحان نيست؛ لكن در صورت اخيره، احتياط مناسب ترك نشود.

آيا خنثاى مشكل، ملحق است در بلوغ به سن به ذكر يا انثى ؟ اقرب و مقتضاى استصحاب، اوّل است در فرض عدم اماره ديگر.

راههاى اثبات بلوغ به سن

بلوغِ به «سن» ثابت مى شود: به علم از هر سببى باشد؛ و به «شهادت عدلين»؛ و به «شياع مفيد علم يا اطمينان». و در اِخبار صبىّ يا صبيّه، تأمل است، اظهر عدم ثبوت بلوغ به سن يا غير آن است مگر در صورت افاده اطمينان. و قاطعيت اِخبار والدين استصحاب را در صورت عدم افاده اطمينان، خالى از وجه نيست.

راههاى اثبات بلوغ خنثى

خنثاى مشكل اگر منى از هر دو فرج خارج بشود، حكم به بلوغ او به سبب احتلام مى شود؛ به خلاف خروج از خصوص يك فرج كه محتمل است زايد بودن آن و عدم خروج منى از معتاد او در تقديرى.و هم چنين حكم به بلوغ مى شود به سبب خروج منى از فرج مرد و ديدن خون حيض از فرج انثى، به جهت تحقق علامت بر تقدير مرد بودن در واقع يا زن بودن.

و لكن به سبب خروج منى از دو فرج ـ چنانچه ذكر ـ شد معا يا به نحو تعاقب، حكم به بلوغ مى شود بدون تعيين مبدء در صورت تعاقب و بدون تعيين مرد و زن بودن. پس اگر از خنثاى مشكل منى از فرج مرد و حيض از فرج زنها خارج شد، علم به بلوغ حاصل مى شود، چنانچه مذكور شد.

و اما تعيين و رفع اشكال به سبب آن است كه حيض ممكن نيست از مرد؛ پس علم به حيضيّت، مستلزم علم به زن بودن است، و علم به منى بودن، منافى با آن نيست، چون منى از هر دو خارج مى شود. و موضع هم نه شرط علم است و نه منافى با علم است.و هم چنين اگر بعد از نه سال منى از فرج مردى خارج بشود كه اگر زن باشد به سن بالغه است و اگر مرد باشد به احتلام بالغ است در تقدير امكان امناى مرد و احتمال بلوغ مرد در اين سن.

تحقق بلوغ به اوصاف منى

با علم به منى بودنِ خارج در اين مقام، اعتبارى به اوصاف منى نيست؛ پس با فاقد آنها، حكم به بلوغ مى شود با امكان واحتمال تكّون و خروج آن منى كه لازم بلوغ است، يعنى لازم رجوليّت صبىّ است مثلاً، چنانچه مقتضاى فرض علم است؛ و اگر مجرّد اوصاف باشد، پس بنابر اعتبار آنها، در اين مقام، حكم به بلوغِ ممكنِ محتمل مى شود بر خلاف منسوب به مشهور، و حكم به تعيين، منوط به ضمايم خروج وخصوصيات آن است.

و در صورت عدم علم و اطمينان آيا اعتبار به اوصاف است، مثل جنابت، يا نه به جهت عدم تنصيص و به جهت استحصاب ؟ اقرب و انسب به تحديدات و توصيفات موضوعيّه در كلمات در اينجا و در جنابت، اتحاد موضوع است در هر دو مقام؛ پس با امكان و احتمال و وجود اوصاف، حكم به بلوغ مى شود، مثل جنابت.

يقين به حركت و حبس از خروج، اماره بلوغ

اگر يقين به حركت منى تا نزديك خروج از موضع معتاد كرد و لكن به واسطه مانع، حبس از خروج شد، اظهر ـ چنانچه در معرضيّت و كفايت آن در اماريّت گذشت ـ حكم به بلوغ است اگر چه غسل جنابت واجب نيست مگر بعد از خروج؛ و اعتبار در اينجا به رجوليّت ـ مثلاً ـ مكشوفه به نحو يقين به هر كاشفى است.

نحوه قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام

قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام بدون بيّنه و يمين، خالى از وجه نيست، چنانچه منسوب به «شيخ» و «علاّمه» ـ قدّس سرّهما ـ است؛ و هم چنين به اخبار عدلين؛ و هم چنين به استفاده علم يا اطمينان قريب به آن محكوم مى شود به بلوغ.

نحوه اماريّت حيض و حمل

و اما حيض و حمل در زنها، پس كاشفيّت آنها از اعم از سبق بلوغ، محقّق است در زنهايى كه سن ايشان مجهول باشد، لكن تماميّت اين بيان منافى است با آنكه فرموده اند: «دَم قبل از تسع، محكوم به حيضيّت نيست»؛ پس بايد محمول بر مجهول الحيضيّه باشد، و بر اماريّت عدم بلوغ تسع بر عدم حيضيّت مثل كمتر از تمام سه روز كما هو الغالب، يا بر عدم احكام بر دَم قبل از تسع ولو علم به حيض بودن باشد حتى احكام بلوغ و آن مشكل است مگر آنكه اجماعى باشد.

اماريّت خروج معلوم المنويّة

و ممكن است [گفته شود كه] معلوم المنويّه خروج آن، اماره قطعيّه بلوغ است در مرد و زن بنابر آنچه گذشت كه تكوّن منى در مرد و زن است نه در اطفال؛ پس تقيد به سنِ مخصوص ندارد. و هم چنين خروج از موضع معتاد شرط نيست و همين قدر در فرض خنثاى مشكل كافى است؛ پس اگر با خصوصياتى معلوم شود كه منى، مضاف به مرد يا زن است، از اشكال خارج مى شود و تعيين مى شود. و هم چنين معلوم الحيضيّه به او بلوغ و تعيين معلوم مى شود.

و اما آنچه ذكر شده است از استحاله خروج منى مرد از كمتر از ده سال، پس معلوم نيست. و در زمان ما، مدّعىِ بلوغ در سن نه سالگى با بعض امارات صدق بوده است. و بهر تقدير، محل كلام، فرض تحقق علم به منى بودن است در خارج از معلوم السن يا مجهول آن.

فرعى ديگر درباره اماريّت حمل

و اما اماريت حمل بر اعم از سبق بلوغ، پس به اعتبار لزومش براى اختلاط مائين [است [كه سبب انعقاد حمل مى شود و كشف تكوّن منى در زن از بلوغ او است، چنانچه گذشت. و از زمان حمل معلوم، حكم بلوغ ثابت است اگر چه علم متاخر مى شود. و تمام حمل لازم نيست. و وضع، مناط نيست؛ بلكه چون [حمل] تام از شش ماه كمتر نيست، قبل از وضع او، كشف ولادت از بلوغ، قبل از شش ماه است، و در ساير صور منوط به علم است ثبوت حكم از زمان معلوم.

رشد

معنى رشد

از جمله شروطِ رفع حجر بر بالغ، «رشد» است؛ و آن عبارت است از خلاف سفاهت. و مقصود در اين مقام: «هدايت خاصه و ضلالت خاصه» است. و آن رشد مالى است كه در تدبير مال و اصلاح آن، عقل او كمتر از متعارف نباشد. و بايد اين مطلب ملكه باشد، پس مخالفت نادره ناشئه از غفلت يا اشتباه، ضرر به رشد ندارد مگر در خصوص آن واقعه. و چون در صبىِ بالغ، مستصحب العدم است، لذا تصريح به اعتبار آن شده تا بغير علم و نحو آن، تضييع مال به دفع به او اگر چه مطالبه نمايد نشود.

عدالت، معتبر نيست در رشد. و فسق ضرر ندارد به آن مگر فسق خاصى كه منافى با ملكه بودن اصلاح مال باشد.

و تا دو وصف بلوغ و رشد. جمع نشوند، حجر باقى است اگر چه كبير السن بشود.

نحوه اثبات رشد

از آنچه مذكور شد در تعريف رشد، معلوم مى شود معرفت رشد در مقام اثبات، به طريق علم حاصل از اختبار مناسب در مرد و زن. و ثابت مى شود در صورت عدم علم به وجود يا عدم، به شهادت رجال در مردها و در زنها، و به شهادت زنها يا مردها يا ملفّق از آن دو در باره رشد زنها. و خنثاى مشكل در اين احكام، به حكم مرد است بنابر احوط در مشهودٌله، و به عكس در شاهد، به منزله زن است على الاحوط.

و شرط نيست در اعتبار بيّنه [بر] رشد، علم و حكم حاكم به آن بنا بر اظهر، چنانچه لازم نيست در صورت علم و استبانه و حصول ظن اطمينانى به رشد.

2. محجوريّت سفيه

و در صورت عدم رشد، ممنوع است وضعا از تصرفات ماليّه؛ و نافذ نيست عقود و معاوضات و هبه و استيهاب و اقرار به عين يا دين او، چه مرد باشد و چه زن. و از آن جمله نكاح زن است كه معاوضه بُضع با مهر است، و نكاح مرد كه تمليك مهر است. و در صورت مناسب با معامله عقلاء، قابل نفوذ با اجازه ولىّ است نه بدون آن.

و در صورت ضرورت به نكاح در مرد سفيه و يا زن سفيهه و عدم حضور ولى يا مخالفت او و تعذّر وصول به حق در مورد احتياج، محتمل است صحّت نكاح به مهر المثل و وجود ساير شروط و فقد ساير موانع، چنانچه از «شيخ» و «فاضل» ـ قدّس سرّهما ـ در «قواعد» محكىّ است. و احوط با امكان، تاخير تا زمان امكان مراجعه به حاكم است.

صحّت تصرفات غير ماليّه از سفيه

و تصرفات معامليّه غير ماليّه ـ از قبيل طلاق و ظهار، و خلع در حيثيت طلاق بودن آن، و اقرار به نسب و به موجب قصاص ـ از سفيه صحيح مى باشند. و در اقرار به نسب اگر متضمن انفاق باشد، در نفوذ آن در اين لازم، تأمل است در انفاق از مال او يا از بيت المال، و احوط دوّم است با اذن حاكم.و در تقدير صحّت خلع حتى در عوض و حدّ آن، تسليم به خالعِ سفيه در صورت مال بودن آن نمى شود.

صحّت عقود سفيه و وكالت وى با اذن ولى

و چون سفيه در غير ماليات عاقل و رشيد است، مسلوب العباره نيست و عقود او با اذن ولى قابل صحّت است.

و وكالت او براى اجنبى در بيع و هبه و امثال آنها و عمل بر طبق وكالت، جايز است غير اعطا و اخذ عوضين. و هم چنين با اذن و اجازه ولى در بيوع و هبات و انكحه براى خودش جايز است و صحيح است، غير آنچه ذكر شد از دفع اموال به او.

و در نكاح ـ مثل بيع ـ خصوصيات ملحوظه در اذن ولى، رعايت مى شود و تعدّى از آنها نمى شود از حيث زوج و زوجه و مقدار مهر مثلاً، با محمول بودن اذن ولى خاص بر صحّت، و عدم علم به عدم فساد اذن او و عدم اهليت او، و عدم وصول نوبت به حاكم شرع. و اجازه ولى ـ چنانچه گذشت ـ مثل اذن او است.

3. محجوريّت مملوك

تصرفات معامليّه مملوك، نافذ نيست مگر با اذن يا اجازه مالك، چنانچه مفصلاً در كتاب قرض مذكور است.

4. محجوريّت مريض

منع وضعى در مريض از وصيت به اكثر از ثلث

مريض ممنوع است وضعا از وصيت به زايد از مقدار ثلث، و نافذ نيست وصيت موصى در زايد از ثلث مگر با اجازه ورثه، و نافذ است در مقدار ثلث و احتياج به اجازه ورثه ندارد. و در اجازه ورثه قبل از موت موصى در زايد از ثلث، خلاف است، اقرب كفايت آن است در تماميّت وصيت، و اينكه رد بعد از موت در فرض، بى اثر است، مثل رد بعد از اجازه بعد از موت.

و اگر بعضى از ورثه اجازه دادند، نافذ مى شود در خصوص حصه آن بعض در مقدار زايد از ثلث.

اجازه وصيت در زايد بر ثلث از صبىّ و مجنون در حال اجازه، بى اثر است.

و از مفلّس در حال حيات موصى، محل تأمل است، و هم چنين بعد از وفات موصى؛ و اظهر عدم نفوذ آن است مطلقا؛ زيرا استحقاق فعلى، مسبوق به استحقاق غرماء است، پس حق اجازه و ساير تصرفات وضعيّه را ندارد، و استحقاق تقديرى در حال حيات تابع فعلىِ مفروض العدم است.

منجّزات مريض

و منجّزات مريض در مرض موت ـ يعنى تصرفات معامليّه غير معلّقه بر موت ـ در نفوذ آنها از اصل يا از ثلث خلاف است؛ و اكثر متقدّمين بر خلاف اكثر از متأخرين، بر نفوذ از اصل ـ مثل [شخص] صحيح ـ هستند.

دلاليل مرجّح نفوذ منجّزات از اصل

و اين قول اقرب است به جهت قبول تأويل در روايات ثلث به حمل به وصيت و تدبير كه غالب در آن حال انجام عملى براى بعد از موت است؛ و صراحت بعض معتبرات از رواياتِ اصل، در تفصيل بين وصيت و تنجيز؛ و رجحان شهرت قدماييّه بر متاخره، و بر تقدير تساوى فرضا و وصول به مرجّحات ديگر، مخالفت قول قدما و بطانه مذهب با قول عامه عامه و موافقت آن با عمومات كتاب و سنّت، و لزوم وضوح حكم در صورت واقعيت مشهور بين متاخرين، به خلاف قول مشهور بين متقدّمين؛ و ضعف دلالت در بسيارى از روايات قول متاخرين، مثل آنچه در حسنه «محمد بن مسلم» است از بدء به جواز عتق با تأخر آن از وصيت به اكثر از ثلث، بدون تقييد و مقابله آن به وصيت مردوده به ثلث كه دالّ بر نفوذ عتق از اصل است. و مثل آن است خبر «اسماعيل بن همام» بعد از تأمل. و مثل تعبير به «اخرى» در روايت ابى بصير كه علامت اراده وصيت از عتق است. و قابل حمل بر همين محمل است، آنچه در صحيح «محمد بن مسلم» است از تقديم عتق بر وصيت و اكثريت مجموع از ثلث كه نقصان در بقيّه است، نه نقصان در وصيت است، زيرا همه وصيت است. و اينها از مرجحات دلالتى است قبل از وصول نوبت به مرجّحات صدوريّه يا ثبوتيّه. و هم چنين در حمل موثق «ابن جهم» كه قابل حمل عتق بر وصيت است؛ پس بعضى از روايات مذكوره در ادله ثلث، محمول بر وصيت و تدبير است و بعضى بر تنجيز و عدم خروج از ثلث است.

ردّ دلايل نفوذ منجّزات از ثلث

و خفاى امر در بسيارى از موارد يعنى سبب بودن مرض خاص و عدم آن، وآن مستلزم اختلاف و تنازع بين طرف و ورثه است. و احتياج به مراجعه به اهل خبره، مستبعد در امور مطرده است؛ بلى از قراين اگر معلوم شد اراده وصيّت ـ چنانچه ذكر شد ـ كه عمل در آن وقت براى ما بعد موت است، پس «بعدى» گفتن مؤكّد است نه لازم، و محمول بر وصيت است مگر با قرينه بر تنجيز در زمان مقدم بر موت، و على اىٍّ با قرينه حاليّه بر اراده وصيت، از ثلث است مثل مقاليّه.

و شاهد صحّت، روايت موثقه «عمار» با نسخه «فان قال بعدى» كه مقابل ابانه است، اين است كه «بعدى» مقابله با ابانه ندارد مگر حمل شود بر تجاوز از حيات، يعنى وصيت؛ و اينكه موثق رابع و خامس در «جواهر» كه مغاير است در ظاهر آن دو، موافق با نقل «فان قال بعدى» است و شاهد صحّت اين نقل است يا شارح است، چنانچه ذكر شد.

حكم عقد و ايقاع مريض

و اظهر صحّت عقد و ايقاع است مطلقا. و مقدار فايت از ماليّت، مأخوذ از ثلث مى شود على القول المشهور بين المتأخّرين؛ يا آنكه با زيادتى فايت بر ثلث و عدم اجازه ورثه، در مقدار فايت زايد از ثلث، باطل و در غير آن صحيح است، نه آنكه با عدم اجازه ورثه، معامله مطلقا باطل باشد، بلكه در مقدار فايت بر ورثه از زايد از ثلث موقوف به تأديه آن يا اجازه ورثه است، بنابر اظهر.

بيع به كمتر از قيمت و هبه و وقف و امثال آن

و داخل است در بحث از منجّزات، بيع به كمتر از ثمن المثل وساير معاوضات كمتر از عوض مماثل در ماليّت، وهبه و عتق و وقف و صدقه و ابراء و اسقاط حقوق بلا عوض و صلح بدون عوض و ساير تبرّعات از تصرفات معامليّه بدون عوض مماثل و مشتمل بر محابات و بر اضرار بر ورثه.

خروج حكم انفاقات شخصى از محل بحث

و اما انفاقات شخصيه غير معامليّه از واجب و مستحب و مباح، پس خارج از اين بحث است، و در بعضى فتاوى، مقيّد به عدم اسراف و تبذير و عدم خروج از اغراض عقلاييّه و مناسبت با شأن مريض شده است، و آن به حسب تكليف چنين است. و ظاهر حصر اصحاب نزاع را در منجزات در مقابل معلّق به خصوص موت، خروج آنها است به حسب حكم وضعى از بحث؛ پس حكم در آنها مبنى بر فحوى و لزوم تفويت و اضرار است غير آنچه جارى بر آن است سيره عقلاء متشرّعه، چنانچه اشاره شد.

خروج اداى ديون واجب

و هم چنين خارج است از بحث، مباشرت مريض به اداى ديون واجبه از قبيل خمس و زكات و كفاره و منذور، پس خارج از اصل مى شود. و هم چنين صدقات مربوطه به استشفاى خود يا مريض او به نحو مناسب و لايق شأن.

و اقتصار بر مورد صدق نزد موت و حضور موت و اتيان موت، در مرض موت كه مخوف است موت به سبب آن و متعقّب بشود قريبا به موت به نحوى كه محلّ اختلاف موجب سؤال بعد از موت باشد نه قبل از موت، مقتضاى اقتصار بر متقين در خروج از قواعد عامه است و اگر مرض موت طول بكشد، در اواخر آن وقوع منجز بشود.

لحوق زمان خوف موت به مرض

و لحوق زمان خوف هلاك قريبا به غير مرض ـ مثل بودن در اشتعال نار حرب و تيراندازى هاى زياد و خطر غرق شدن كشتى و درد مخاض زن ـ به مرض، خالى از وجه نيست بر تقدير خروج منجز از ثلث.

اقرار مريض در مرض موت

و اقرار مريض در مرض موت كه اشاره به حد آن شد، كه منجز است به حسب حكم ظاهرى، در صورتى كه متهم به خلاف واقع گويى بر عليه آنكه متأخّر از دين است نباشد، از اصل است؛ پس نافذ است در زايد بر ثلث، بلكه با استيعاب تركه ايضا. واگر متهم باشد، از ثلث است، يعنى در مرتبه اقرار به حكم وصيت مى شود؛ پس حقِ مُقَرٌّله مى شود به سبب اعم از دين واقعى و وصيت، و معلوم است على اىّ تقدير استحقاق آنقدر را دارد و در صورتى كه صادق باشد آن را مستحق است مع الزياده و در صورت خلاف، آن قدر را مستحق است بلا زياده.و در صورت اتهام، از ثلث مجموع تركه با حفظ مرتبه، اقرار محسوب مى شود نه از ثلث خصوص مقرٌّ به از دين يا عين. و اين در صورتى است كه استدانه يا اخذ را منسوب به سابق بر مرض موت نمايد، و گرنه در حكم ساير منجزات مريض است اگر منسوب به ما بعد از مرض موت باشد. و اگر منسوب نكرد يا نسبت معلوم نشد، پس مورد احتياط به مصالحه مُقَرٌّله و ورثه است.

صفت اتهام، و مرضىّ و مأمون بودن

و ظاهر اين است كه اتهام و مرضىّ و مأمون بودن، صفت وجدانيّه است؛ و هم چنين عدم اتهام و مرضىّ بودن، پس صورت شك ندارد، يا ملحق به اتهام است، اگر چه احوط مصالحه مُقَرٌّله و ورثه است در فرض.و در صورت اختلاف ورثه در اتهام و رضا، نافذ است در حصّه غير متهِم (به كسر) از زايد بر ثلث، و غير نافذ است در حصّه متهِم (به كسر).

و در تقدير حصول بُرء بعد از اقرار در مرض، ملزم است تماما به آن اگر چه متهم بوده است، مانند منجَّز ديگرى در حال مرض اگر متعقّب به بُرء بشود. اگر چه قايل به خروج از ثلث در منجز بدون برء باشيم.

احتساب ديه از متروكات

و اظهر آن است كه ديه از متروكات ميّت است، پس هرچه از اصل يا ثلث اخراج مى شود، از ديه اخراج مى شود، مثل ساير حقوق فعليّه ماليّه او.

اناطه نفوذ اخراج از زايد، به اذن وارث

و آنچه از ثلث اخراج مى شود با اجازه وارث، نافذ است در حصه مجيز از زايد بر ثلث. پس عدم نفوذ، در زايد در صورت عدم اجازه وارث است، و اگر همه ورثه بعض زايد بر ثلث را اجازه دادند، در آن بعض نافذ است.

مانعيّت و عدم مانعيّت دين از مالكيّت ورثه

در مانعيت دَين از مالكيّت وارث به نحوى كه منتقل نباشد چيزى از تركه به وارث در صورت استيعاب دين و به مقدار دين در صورت عدم استيعاب، و عدم آن چنانكه منتقل به غرما نمى شود به موت، خلاف است. و محكىّ از «مسالك» از اكثر، عدم انتقال به ورثه است؛ و محكىّ از ظاهر «تذكره»، اجماع بر انتقال است؛ و قول جماعتى از فقها به هر كدام از قولين، ظاهر است.

و ظاهر معتبره «عُبّاد بن صهيب» و صحيح «سليمان بن خالد» و جريان سيره بر تبعيّت نماى تركه در وفاى دين، موافق عدم انتقال به وارث است. و ممكن است منع سيره و منع دلالت دو معتبره بر اَزيد از تعلق حق ميّت به عين تركه مملوكه وارث بعينها به ملكيّت غير تامه، به واسطه تعلّق حق ميّت كه تابع حق غريم است، و متبوع حق موصىله و موجب تعين مصرف در وصيت است؛ پس به واسطه تعلق حق ميّت، ممنوع است وارث از تصرّفات مفوّته اين حق و مكلف است به اداى دين از ماليّت مملوك خود و انفاذ وصيت.

و شارح اين مطلب، تعبير معتبره «عباد» است به اينكه براى ورثه چيزى نيست تا ادا نمايند زكات موصى بها را.

و تصريح به اشتراط در صحيح «سليمان»، موافق تعليق در آيات است كه ثابت بعد از اداى دين كه ملكيّت مستقره تامه است، منتفى است قبل از آن، پس نيست فعلاً آنچه كه هست بعد از اداى دين يا اجراى وصيت. و نقل اجماع بر احقيّت ورثه به اعيان تركه و بر عدم مالكيّت غرما اعيان را، مؤيّد جمع مذكور است.

و مشاركت ابن اخ با عم در صورت ابراء بعد از اب كافى نيست، زيرا مستفاد از تعليق در آيات، تعليق ملك وارث بر عدم ابراء است و لو فيما بعد، چنانچه معلَّق بر عدم دين است؛ پس ابراء كاشف از تماميّت ملك سابق است در واقع اگر چه معلوم نبوده و مستصحب العدم بوده و به حكم ظاهرىِ ملكيّت تامه نبوده، بلكه محتاج است به تتميم به مذكور از اينكه ثابت بعد از ادا، ملكيت تامه است و همان منتفى است قبل از اداى به تعلّق حق ميّت به سبب حق غرما و براى حق موصىله وبراى صرف در معيّن از وصيت.

نحوه تعلق حق به تركه

و تعلق حق ميّت در موارد مذكوره از دين و وصيت به تركه، آيا مثل تعلّق حق رهانت است يا نه ؟ خلاف است، و همين قول موافق با محكىّ از مشهور، خالى از وجه نيست. و آنچه تفويت دين يا وصيت است از تصرفات در تركه ميّت در صورت استيعاب و عدم آن، بايد با موافقت غرما يا موصىله يا وصى بوده باشد.و هم چنين تعريض به تفويت بنابر اظهر در نقل عين متعلقه حقّ، بغير ثمن المثل و نحو آن.

كلّى فى المعين بودن تعلق حق به تركه و ثمره آن

آيا تعلق حق مذكور به تركه در صورت عدم استيعاب دين به نحو كلى في المعين است يا به نحو كسر مشاع است ؟ اقرب اوّل است چنانچه از «قواعد» و جمعى ديگر منقول است؛ و موافق با معتبره در تفصيل بين استيعاب و عدم آن ـ كه به آن تقييد مى شود ظاهر صحيح «سليمان» ـ است. و لازم آن جواز تصرفات در غير مقدار دين و در ما عداى موصىبه است و آنكه تلف غير مضمون، بر همه محسوب نيست در صورت بقاى مقدار دين و وصيت؛ بلكه چه آنكه تلف به اتلاف مالك باشد، يا به تلف سماوى در يد مالك، تلف از مالك است مگر در مستوعب و لو بالعَرَض، در صورت عدم تفريط مالك در تأديه به غريم يا صرف در وصيت.

و در صورت جواز تصرفات در مقدارى كه جايز باشد، اظهر عدم تسلط غريم بر فسخ و عدم ضمان به اتلاف است، مثل تلف در يد مالك مطلقا با عدم تفريط در تأديه به ذى الحق، چنانچه اشاره به آن شد؛ كما اينكه در صورت اناطه تصرّف به اذن صاحب حق، كافى است عدم لحوق اجازه در عدم صحّت فعليّه تصرّف، و رد صاحب حق، در بطلان فعلى تصرفات.

و دين حادث بعد از موت به سبب متقدّم بر موت ـ مثل وقوع تردّى در چاهى كه عدوانا حفر نموده بوده ـ در حكم دين سابق بر موت است در احكام مذكوره آن بنابر اظهر در صورت وقوع تصرّف بعد از مسبّب. و اگر واقع شد بين سبب و مسبب، پس در آن تأمل است، و دور نيست نفوذ تصرّف سابق بر مسبّب از سبب سابق بر تصرّف و موت مورث، اگر چه احتياط براى متصرّف از ورثه، غرامت ماليّت متصرّفٌ فيه است. و اگر تصرّف بدل داشته باشد در فرض، قيام آن مقام مبدل در حكم، بى وجه نيست. و دور نيست عدم ضمان وارث به اتلاف ملك خودش قبل از تحقق مسبّب، واللّه  العالم.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

RSS